PROYECTO DE TP
Expediente 8494-D-2016
Sumario: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LEY 26994 -. MODIFICACIONES, SOBRE AUTOPROTECCION Y DIRECTIVAS ANTICIPADAS.
Fecha: 30/11/2016
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 179
El Senado y Cámara de Diputados...
Autoprotección y directivas anticipadas. Modificaciones al Código Civil y Comercial de la Nación.
Artículo 1.- Modifíquese el artículo 33 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) que quedará redactado de la siguiente manera:
“ARTICULO 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida:
a) el propio interesado;
b) La persona designada en una directiva anticipada en los términos del artículo 60 y 139 del presente Código.
c) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;
d) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado;
e) el Ministerio Público.”
Artículo 2.- Modifíquese el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) que quedará redactado de la siguiente manera:
“ARTICULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:
a) su estado de salud
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica, pero la ha expresado anticipadamente en los términos del artículo 60, se respetarán dichas directivas, y el consentimiento será otorgado por quien hubiese sido designado en ellas. Si el paciente, no se ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.”
Artículo 3.- Modifíquese el artículo 60 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) que quedará redactado de la siguiente manera:
“ARTICULO 60.- Toda persona, en previsión de una eventual pérdida de su discernimiento, tiene derecho a anticipar directivas y conferir mandato acerca de las materias autorreferentes a su persona y a su patrimonio.
Dichas disposiciones podrán versar, entre otras, sobre cuestiones atinentes a su salud, a su cuidado personal, a sus bienes y a la designación del propio curador o apoyo. Podrá asimismo, nombrar una o más personas para que, llegado el caso, la representen y lleven a cabo los actos necesarios para cumplir con la voluntad expresada. El mandato así otorgado subsistirá mientras no sea revocado o anulado judicialmente.
Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento por quien la manifestó.
El acto, deberán ser otorgados por escritura pública o ante los juzgados de primera instancia ante la presencia de dos (2) testigos.
Las disposiciones anticipadas podrán ser libremente modificadas y revocadas, cualquiera sea la forma, sin restricciones por quien las manifestó.
Los actos de autoprotección, sus modificaciones y revocaciones deberán inscribirse en los registros que a tal fin llevarán los colegios notariales de cada jurisdicción, quienes deberán facilitar el acceso a la información de modo eficaz.
Los colegios notariales deberán crear las condiciones para garantizar el acceso del público al otorgamiento de estos actos. No podrá verse vulnerado o restringido el goce de este derecho por factores geográficos o económico fehacientemente acreditados por el interesado.
Sin perjuicio de los derechos que les confiere el art. 26 del presente código, los menores de edad tienen derecho a expresar su opinión en el marco de un acto de autoprotección, y a que dicha opinión sea tenida en cuenta conforme con su desarrollo y madurez.
Las personas con discapacidad, aún aquellas limitadas en el ejercicio de su capacidad por una declaración judicial de incapacidad o capacidad restringida, tienen derecho a expresar su voluntad y a que ésta sea respetada en el futuro.”
Artículo 4.- Modifíquese el artículo 61 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) que quedará redactado de la siguiente manera:
“ARTÍCUTO 61.- Exequias. Toda persona en uso de su discernimiento puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.
Artículo 5.- Modifíquese el Artículo 134 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) que quedará redactado de la siguiente manera:
“ARTICULO 139.- Personas que pueden ser curadores. Toda persona en uso de su discernimiento puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela o apoyo, y a quien ejercerá el control sobre el cumplimiento de las disposiciones en materias autorreferentes que hubiese estipulado.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores.
Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica.”
Artículo 6.- Modifíquese el Artículo 261 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) que quedará redactado de la siguiente manera:
“ARTICULO 261.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien, al momento de realizarlo, carece de la razón o madurez intelectual suficiente para comprender y valorar el acto y sus consecuencias.”
Artículo 7.- Modifíquese el inciso h del artículo 380 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) que quedará redactado de la siguiente manera:
“ARTICULO 380.- Extinción. El poder se extingue:
h) por la restricción judicial al ejercicio de la capacidad en el representante o en el representado para aquellos actos expresamente limitados por la sentencia. Si el instrumento hubiese sido otorgado para cumplir disposiciones anticipadas o de autoprotección, no procederá la extinción.”
Artículo 8.- Modifíquese el inciso e del artículo 1329 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) que quedará redactado de la siguiente manera:
“ARTICULO 1329.- Extinción del mandato. El mandato se extingue:
e) por la muerte o declaración judicial de incapacidad o de restricción a su ejercicio del mandante o del mandatario, para aquellos actos limitados en la sentencia. El mandato no se extinguirá ante la declaración judicial de incapacidad o de restricción a su ejercicio, si hubiese sido conferido para cumplir con disposiciones anticipadas conforme al artículo 60 del presente Código. ”
Artículo 9.- De forma.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto de Ley, busca modificar algunos artículos del Código Civil y Comercial de la Nación que, entendemos, presenta algunos desajustes al momento de aplicarlo a las receptadas disposiciones anticipadas en materias autorreferentes, en términos del artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, es decir, aquellas que no ofendan la moral, el orden público ni los derechos de terceros. Entendemos que los actos de autoprotección constituyen herramientas válidas para asegurar el ejercicio de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad y “atañan al declarante, a su propio interés personal y patrimonial, precisamente para cuando él no esté en condiciones de gobernar su persona o su patrimonio de razón de una incapacidad sobreviniente”, en palabras del Dr. Zanoni.
Otros expertos han definido al Derecho de Autoprotección como aquel “que tienen todos los seres humanos para decidir acerca de las materias autorreferentes a su persona y a su patrimonio para el futuro, ante una eventual pérdida de sus aptitudes de autogobierno. El acto de autoprotección es aquel en el cuál una persona deja plasmada su voluntad en ese sentido, de manera fehaciente, mientras cuenta con aptitudes suficientes para ello que sean respaldadas en el futuro.” Llorens y Rajmil (2016) en la publicación “Derecho de autoprotección y directivas anticipadas en el código civil y comercial de la nación.”
Si bien el nuevo Código Civil y Comercial receptó estos actos bajo el título de “Directivas médicas anticipadas” en su artículo 60, entendemos que su redacción sugiere una mayor amplitud en cuanto a su campo de aplicación. No obstante, consideramos importante para la seguridad jurídica clarificar la mentada redacción, como también, los artículos afines a dicha norma.
Variadas son las críticas que la redacción del NCCC ha receptado. Por una parte el artículo 60 CCCN no prevé formalidades al momento de otorgar el acto, por lo que debemos aplicar supletoriamente, y de modo análogo, las disposiciones contenidas en la Ley 26.529 y sus modificatorias sobre Derecho del Paciente. Dicha norma, exige que el acto se otorgue ante escribano público o juzgados de primera instancia, redacción que ha sido cuestionada por una postura que afirma que se incurriría en ámbitos ajenos a los sanitarios por un lado, y que no garantizaría que se impida la burocratización y mecanización del proceso, en donde por lo general, se entrega un formulario pre-impreso a los pacientes sin brindarles las necesarias explicaciones.
A su vez, se ha dicho que la escritura pública deviene extremadamente onerosa, y la judicialización del acto, no es justificada encontrándose ausente todo conflicto de intereses. Creemos sin embargo, que es necesario preservar el sentido de estas formalidades, priorizando el fortalecimiento de la seguridad jurídica, y que se tenga en cuenta, la situación de quienes, por motivos económicos o geográficos, encuentran dificultades para su otorgamiento. Entendemos a la Escritura Pública, en palabras de la Dra. Rajmil y el Dr. Llorens, “es el medio idóneo y eficaz para dejar constancia de estas decisiones, ya que asegura su autenticidad, hace plena fe de las declaraciones que contiene, otorga fecha cierta, y matricidad al documento”. Asimismo, los autores afirman que “se trata de un instrumento autosuficiente que permite asentar de manera fehaciente la voluntad de las personas, asegurar la privacidad y certeza que el ejercicio de estos derechos reclama, así como el pleno discernimiento, la intención y la libertad con que el acto fue otorgado.” Por otra parte, también genera que quienes deban implementar estas directivas, lo hagan con la mayor de las seguridades. No obstante todas las ventajas que encontramos en esta forma de otorgar el acto, creímos importante brindar una segunda alternativa a través de los juzgados de primera instancia, con la presencia de dos testigos.
Por otra parte, en palabras de Llambías, resaltamos que “no se debe confundir en esta laya de cuestiones la capacidad con el discernimiento. La capacidad es la aptitud del sujeto para ser titular de relaciones jurídicas (capacidad de derecho) o para ejercer por si mismo los derechos propios (capacidad de hecho) El discernimiento es la cualidad o capacidad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente”. (Llambías en CNCiv Sala A Septiembre 13,962 K., J. I. c C. P., A. en L. L. t 109 pag. 233.). Es así que creemos deben modificarse estos desacertados conceptos que llevan a equívocos e imprecisiones al momento de su aplicación, y la aplicación de normas concordantes.
Este tema, está íntimamente relacionado con el derecho que posee el menor de edad a que se efectivice su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los asuntos de su interés. El progresivo ejercicio de sus derechos está consagrado en la Convención de los Derechos del Niño (Art. 5 y 12) y en la Ley 26.601 (Art. 2, 3, 19, 24 y 27), y en materia de salud por el art 2 inc. e) de la Ley 26.529. Dichas disposiciones lo habilitan a otorgar este tipo de directivas cuando cuenta con aptitud de discernimiento suficiente. De esta manera su opinión podrá ser ponderada al momento de la decisión junto con las decisiones de sus representantes legales y demás circunstancias clínicas.
A su vez, también debemos tener en cuenta la situación de las personas con Discapacidad. En el artículo 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, se consagra una nueva concepción sobre su capacidad jurídica concibiendo a estas personas como “sujetos multidimensionales a los cuales debe garantizárseles sus derechos humanos y el acceso a los servicios públicos en términos de igualdad y de inclusión social”, y brega por su inclusión y participación plena y en igualdad de condiciones que los demás miembros de la sociedad. Esta nueva forma de entender a la sociedad plural en la que vivimos, deviene en generar los apoyos necesarios a quienes tienen capacidades diferentes para que puedan decidir o incidir en las decisiones sobre sus materias autorreferentes en la medida de sus posibilidades.
Como antecedentes importantes podemos citar las leyes españolas 41/2003 y 41/2002, que estipulan tres actos vinculados a directivas anticipadas. En primer lugar las Directivas médicas anticipadas (nuestro actual artículo 60 del CCCN y el artículo 11 de la Ley 26529/26742. En segunda instancia la autotutela, entendida como la capacidad de nombrar el propio curador para futuras pérdidas de discernimiento temporario o permanente (nuestra legislación la regula en el art. 60 y en el 139 CCCN). Y por último los llamados poderes preventivos.
Por su parte la Ley 14.154 de la Provincia de Buenos Aires reguló el primer Registro de Actos de Autoprotección como el lugar donde se receptarán las escrituras públicas que estipulen o revoquen las decisiones tomadas por el otorgante para una futura posible imposibilidad de cualquier índole. En palabras de Enrique Arévalo (Secretario del IDeI), “la potestad inalienable que posee cada ser humano para adoptar decisiones que conciernan a su propia existencia, tanto en lo que respecta a su persona como a sus bienes ante una eventual pero probable disminución o pérdida de su aptitud para apreciar y juzgar el alcance de sus acciones, insufla vida y perennidad a esa rama del ordenamiento jurídico” (Instituto de Derecho e Integración, Revista Nº4 – Año 2).
Cabe resaltar el proyecto que presentamos con el expte. 27576-FPL en la Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe en el año 2014, y obtuvo media sanción por unanimidad, constituyéndose en un testigo de nuestro trabajo en la materia. Éste proyecto se refería a los actos otorgados por personas en uso de su libre discernimiento, redacción que seguimos sosteniendo es la acertada para las situaciones que regula. Dicha iniciativa encontraba sus antecedentes en el expte. 22157 del año 2009 que tramitaba ante la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe.
Asimismo no podemos dejar de señalar que estas disposiciones anticipadas realizadas con discernimiento, intención y libertad han sido aceptadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Bahamondez” y “Albarracini Nieves” de los años 1993 y 2012 respectivamente, en los que se llama a respetar las disposiciones que realizaran dichas personas en ocasión de profesar el culto “Testigos de Jehová”, que rechaza la posibilidad de recibir transfusiones de sangre por considerarlas contrarias a sus creencias.
Por último, debemos destacar la activa e imprescindible participación del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Rosario que a través de la Dra. Alicia Rajmil nos han transmitido con experticia sus inquietudes y sugerencias respecto a esta temática fundamental, y del Dr. Luis Rogelio Llorens de la prov. De Buenos Aires, localidad de Morón, que se destaca por ser pionero en la materia. En conjunto con el equipo de trabajo del IDeI (Instituto de Derecho e Integración), han sido protagonistas de la creación del Segundo Registro Nacional de actos de autoprotección en el marco del Colegio de Escribanos de la ciudad de Rosario, donde se encuentran inscriptos aproximadamente 380 actos.
Por todos estos motivos, solicito a mis pares legisladores tengan a bien acompañarme en este importante Proyecto de Ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MARCUCCI, HUGO MARIA | SANTA FE | UCR |
| HERNANDEZ, MARTIN OSVALDO | FORMOSA | UCR |
| BARLETTA, MARIO DOMINGO | SANTA FE | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | REPRODUCIDO POR EXPEDIENTE 1120-D-18 |