El Senado y Cámara de Diputados...

“Reglamentación de la publicidad comparativa”

Artículo 1°- Agréguese el siguiente artículo a la Ley 22.802 de lealtad comercial:

“Artículo 9° ter – Estará permitida la realización de cualquier clase de propaganda, de presentación o de publicidad con fines comerciales que aluda explícita o implícitamente de buena fe a uno o más competidores o a bienes o servicios ofrecidos por un competidor, siempre que se cumplan con los siguientes condiciones:

a) Que no sea engañosa en los términos del artículo 1101 de la Ley 26.994 y artículo 9 de la presente ley;

b) Que comparen bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;

c) Que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes o servicios, entre las que podrá incluirse el precio siempre que haya una identidad de cantidad ofrecida en el mercado existente;

d) Que no de lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor;

e) Que no se desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;

f) Que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;

g) Que no saque indebidamente o deslealmente una ventaja de reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;

h) Que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos;

i) Que no tenga expresiones contrarias a los usos y las buenas costumbres, no contenga mensajes de odio o de discriminación.

La alusión a la marca ajena limitada a la realización de presentaciones, publicidad o propaganda comparativa será considerada interés legítimo suficiente a los efectos del artículo 4 de la Ley 22.362. “

Artículo 2°- Comuníquese al Poder Ejecutivo de la Nación.

Señor presidente:

La publicidad comparativa es aquella obra audiovisual, gráfica o auditiva que versa respecto de la comparación de dos o más productos o marcas por la que se busca resaltar las ventajas del producto o marca propia sin desacreditar o denigrar al producto o marca ajena.

Actualmente la legislación argentina contiene diversas leyes que contienen de forma elementos que constituyen una regulación parcial de este tipo de prácticas comerciales. Es el caso del artículo 9 de la Ley 22.802 de lealtad comercial, el artículo 4 de la Ley 24.240 de defensa de los consumidores, el artículo 1101 del Código Civil y Comercial, el artículo 159 del Código Penal de la Nación, la Ley 25.156 de defensa de la competencia, y el artículo 4 de la Ley 22.362 de mercas. Particularmente es regulada la realización de propaganda y se establecen obligaciones y prohibiciones tendientes a brindar la información necesaria a los consumidores, y por otro lado, la protección del prestigio de la marca y la clientela ajena.

Sin embargo, dichas regulaciones parciales no satisfacen las propias necesidades del ejercicio de la publicidad comparativa y han suscitado conflictos judiciales que han resultado en numerosa jurisprudencia que alimenta la interpretación complementaria de todos los elementos normativos. Es el caso de los Fallos Rolex, Navarro Correas, Coca Cola, y Quilmes, por citar.

El fallo Quilmes motivado por la estrategia publicitaria de la cervecería Isenbeck concluyó con una estipulación por parte del tribunal, de las nociones básicas que requiere una regulación de la publicidad comparativa. En este la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal establecen restricciones del orden de la lealtad comercial, la veracidad de la información, que la comparación fuera objetiva y no respecto de opiniones, que verse respecto de aspectos relevantes del bien o servicio, y que haya una identidad comparativa en cuanto refiere a los precios.

La Directiva 97/55/CE de la Comunidad Europea establece condiciones para la realización de la publicidad comparativa garantizando preservar el prestigio de la marca ajena, situación que constituye el mayor riesgo y que amerita una reglamentación exhaustiva. En la Directiva se sintetiza la distinción entre efectos positivos y aquellos que podrían resultar abusivos. Hemos tomado esta experiencia para su reglamentación, y hemos acotado su aplicación al ámbito de la publicidad con fines comerciales.

La publicidad comparativa ha mostrado ser un medio eficiente para la transparencia en los mercados, proporcionando información extra a los usuarios que de otro modo permanecería oculta y dificultaría una decisión con conocimiento. La información deberá ser pertinente, verídica, objetiva y constatable, condiciones sustanciales para evitar cualquier abuso en el ejercicio.

Atendiendo todos estos elementos, la utilización de la marca ajena como ajena sin confundir al mercado ni ejercer abusos, no constituye una lesión sobre la exclusividad de la marca. En el supuesto de cumplimiento de todas las condiciones, podemos considerar interés legítimo suficiente para la alusión de dicha marca.

De este modo, estamos habilitando la utilización de estrategias comerciales y publicitarias de aprovechamiento de la posición de una marca preponderante para resaltar los valores positivos de una marca emergente. Creemos que su lugar natural normativamente es la Ley que regula la lealtad comercial debido a la materia que versa, particularmente en su Capítulo III.

Entendemos que la publicidad comparativa precisa una regulación pertinente, y que constituye una práctica que debería ser expresamente permitida en nuestra legislación atendiendo al derecho a la competencia reconocido en el artículo 42 de nuestra Constitución Nacional. El efecto de transparencia sobre el mercado es deseable y acotaría las discrepancias interpretativas en el ámbito de la publicidad.

Por todo lo expuesto es que solicitamos al Honorable Congreso de la Nación la aprobación del presente proyecto de ley.