El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1°.- Modifícase el artículo 52 bis de la ley 24.240, el que quedará re-dactado de la siguiente forma:

“Artículo 52 bis°.- Al proveedor que incumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor obrando con dolo o culpa grave; o con abuso de posición dominante y menosprecio grave de derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que recaen sobre intereses individuales homogéneos o derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos; o que ob-tenga un enriquecimiento derivado del ilícito, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor de Cinco Mil ($ 5.000) a Quince Millones de Pesos ($ 15.000.000), la que se graduará en función de la gravedad del hecho, demás circunstancias del caso y de conformidad con las pautas del artículo 49 de esta ley. La multa es independiente de otras indemnizaciones que correspondan y solo procede por instancia de parte. Cuando más de un proveedor sea respon-sable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan”.

Artículo 2°.- Modifícase el inciso b) del artículo 47 de la ley 24.240, el que quedará redactado como sigue:

“b) Multa de Cinco Mil ($ 5.000) a Quince Millones de Pesos ($ 15.000.000)”.

Artículo 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Someto a consideración de los señores diputados un proyecto de ley que propi-cia introducir una modificación parcial de la Ley de Defensa del Consumidor, actualizando el monto de la indemnización o multa civil por daño punitivo, insti-tuida en el art. 52 bis de la ley 24.240; especificando los supuestos objetivos y subjetivos de procedencia de la multa civil en cuestión y, finalmente, actuali-zando también el quantum de la multa prevista como sanción administrativa en el artículo 47 inciso b) de la norma en cuestión.

El instituto del “daño punitivo” fue introducido en el de-recho positivo argentino mediante la incorporación de la figura en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, a través de la ley 26.361 en el año 2008.

Esta figura venía precedida de un extenso desarrollo de más de dos siglos en el common law, en donde se lo conoce bajo el nomen juris de “exemplary damages”, “punitive damages” o “not compensatory damages”, entre otros.

Tanto en el anteproyecto del Código Civil y Comercial que elaboró la Comisión de Reformas creada por el decreto 191/2011, como en el proyecto de ley finalmente remitido por el Poder Ejecutivo, se contemplaba en el art. 1.714 el instituto del daño punitivo.

Ello no obstante, la Comisión Bicameral que consideró el proyecto terminó suprimiendo la figura, en lo que finalmente alumbró como el Código Civil y Comercial aprobado por la ley 26.994.

De modo tal que al presente, el daño punitivo ha quedado circunscripto al ámbito del derecho que regula las relaciones de consumo.

El artículo 1.714 del Código Civil y Comercial finalmente aprobado, en cambio, viene en realidad a operar como una limitación de la puni-ción civil, al conferir al juez de la causa la atribución de morigerar lo que la nor-ma califica como “punición excesiva”, de fuente penal, administrativa o civil.

La doctrina mayoritaria considera al daño punitivo como una sanción pecuniaria que tiene por finalidad disuadir conductas desaprensivas de los proveedores de bienes y servicios en la relación de consumo.

Esto más allá de la formulación ambigua de la cláusula legal, que por un lado se intitula como “daño punitivo” y por el otro, en su desa-rrollo, alude a “multa civil”.

No obstante ello, hay acuerdo en que su fuente es de or-den penal y no civil. De allí que algunos autores cuestionaron su ubicación en la Ley de Defensa del Consumidor.

Dicho esto, dos cuestiones merecen la atención del Poder Legislativo.

Por un lado el carácter abierto de la norma, que considera procedente la aplicación de la multa civil a favor del consumidor, sin otra exi-gencia legal que el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales debidas por el proveedor al consumidor. Vale decir, sin exigir un plus de culpa, dolo o gravedad. Una suerte de objetivación de la responsabilidad, pese a resul-tar de fuente penal o cuasi penal.

Por el otro, la desactualización del tope máximo de la in-demnización (o sanción), al estar formulada en moneda nominal, datar de abril de 2008 y haber sufrido la moneda desde entonces un proceso de envilecimien-to, por efecto de la inflación y la devaluación cambiaria.

Sobre lo primero, los precedentes jurisprudenciales más relevantes y las opiniones doctrinarias más calificadas se inclinan en pos de aco-tar la procedencia de la multa a aquellos casos en que se verifiquen hechos de gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado, o por la obten-ción de enriquecimientos derivados del ilícito, o en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia un menos-precio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Trigo Repre-sas).

Esta es la posición que se refrendó, por caso, en las XXII Jornadas de Derecho Civil.

Se trata, también, de la posición que se sostiene en diver-sos precedentes jurisprudenciales –si bien no de forma pacífica-. “De acuerdo con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contrac-tuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para de-cidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240. Sin perjuicio de desta-car que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condi-ción necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enri-quecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menospre-cio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis", Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, Stiglitz, Refor-mas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida in-dica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso". De allí que, en mi parecer, para esta-blecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, "Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor", RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las san-ciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argen-tino. Art. 52 bis", Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II1198; Falco, Gui-llermo, "Cuantificación del daño punitivo", LL 23/11/2011, 1). Establece aquella disposición que "En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generaliza-ción, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho". Nótese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasio-nar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizacio-nes, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Ed-gardo, op. cit.). Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o pro-veedores utilizan esa técnica y este dato es muy importante- de modo permanen-te y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., "Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la mul-ta", LL DJ 19/10/2011,1). Ello así, a través de una conducta objetivamente des-calificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia ha-cia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de Gonzá-lez, Matilde, "Actuaciones por daños", Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág.332). De allí se deriva el carácter excepcional de la figura, que sólo procede en casos de particular gravedad (cfr. Stiglitz- Pizarro, art. cit.; Nallar, F., "Im-procedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes", LL 2009-D-96, entre otros)” (“Lizaga, Gustavo Oscar c/ Gilera Motors Argentina SA”, 27/11/2018, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, voto de la Dra. Alejandra N. Tevez).

En lo que concierne al monto que contempla como tope indemnizatorio el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (por remisión al quantum máximo de las multas generales de la norma previstas en el art. 47), está claro que los $ 5.000.000 allí establecidos resultan hoy absolutamente insu-ficientes y carentes de efecto tanto sancionatorio como disuasorio.

Sea que se tome la depreciación monetaria por efecto de la inflación habida en los más de diez años transcurridos desde entonces, sea que se atienda a la devaluación de nuestra moneda frente al dólar y otras divi-sas, lo cierto es que los cinco millones de pesos contemplados como monto má-ximo en la norma de 2008 no tienen en la actualidad la misma significancia ni envergadura patrimonial que en aquel momento.

Y si la finalidad pretendida por el legislador que incorpo-ró el instituto del daño punitivo con la sanción de la ley 26.361 fue disuadir o desalentar los incumplimientos del proveedor o la causación de perjuicios graves a los consumidores, pues debe decirse que la no actualización del monto conspi-ra claramente contra ese objetivo.

Por ello, el adjunto proyecto de ley propicia adicionar el factor de responsabilidad subjetiva a las condiciones objetivas de procedencia de la sanción, como así también actualizar el mínimo y el tope de la multa, a los fines de remediar las falencias apuntadas del régimen legal.

Por las mismas razones apuntadas hasta aquí, es necesario actualizar los montos mínimos y máximos de la sanción de multa prevista como una de las especies de sanciones administrativas en el artículo 47 inciso b) de la Ley de Defensa del Consumidor.

Esto último por los mismos fundamentos por los cuales propiciamos la actualización del quantum de la multa civil, ya que en el ámbito de la responsabilidad administrativa es aún más patente que una multa irrisoria lejos de desalentar un comportamiento contrario a derecho, solo oficiará como un costo más a ponderar a la hora de decidir cumplir o incumplir con la normati-va tuitiva del consumidor.

Por lo expuesto, solicito el acompañamiento de mis pares en el presente proyecto.