El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACION ART. 11 e INCORPORACION ARTÍCULO 13 BIS de la Ley 24.240

Art. 1.- Sustitúyase el artículo 11 de la ley 24.240, el que quedará redactado de la siguiente manera:

ARTICULO 11. — Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el artículo 231 del Código Civil y Comercial, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento.

La garantía legal tendrá vigencia por SEIS (6) meses cuando se trate de bienes muebles usados y por DOCE (12) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. Durante los primeros SEIS (6) meses se presumirá que el defecto o vicio ya existía al momento de adquisición del bien, debiendo ser el proveedor quien demuestre que no fue así. Pasado dicho plazo, el bien deberá ser sometido a verificación técnica, a fin de confirmar si se trata de un defecto o vicio del bien o si pudo ser consecuencia de un uso anormal del mismo.

En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo.

Art. 2.- Sustitúyase el artículo 13 de la ley 24.240, el que quedará redactado de la siguiente manera:

ARTICULO 13. — Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores, oferentes en plataformas de internet y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11.

Art. 3.- Incorpórese el artículo 13 bis a la ley 24.240, el que establecerá lo siguiente:

ARTICULO 13 bis. — Responsabilidad sobre bienes importados. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13 respecto a la responsabilidad solidaria, cuando se comercialicen bienes cuyo productor o fabricante no tenga filial en la República Argentina, son los importadores, distribuidores, oferentes en plataformas de internet y vendedores quienes deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos, durante la vigencia de la garantía legal.

Art. 4.- De forma.

Señor presidente:

La ley de Defensa del Consumidor (24.240) establece desde su redacción original la garantía legal que rige para los bienes muebles no consumibles. En la reforma constitucional de 1994, se incorporó el artículo 42 como principio rector de las relaciones de consumo, otorgándole mayor entidad y jerarquía al derecho del consumidor.

La protección que surge con el artículo 42 de la Constitución Nacional, se relaciona con el llamado “tercer tiempo del constitucionalismo” o “constitucionalismo post-industrial”, el cuál dentro de la historia del constitucionalismo, se caracteriza por contar con mayor nivel de especificidad. Este tipo de constitucionalismo podríamos decir que cuenta con una proliferación de derechos, entre los cuales el derecho del consumidor es un claro ejemplo. Si tenemos en cuenta la visión política de este fenómeno, podemos observar que el constitucionalismo post-industrial se caracteriza también por incentivar una marcada participación ciudadana, que fue derivando en la interacción de los individuos con el poder público, o a través de organizaciones no gubernamentales. De este modo la sociedad civil fue creando una estructura de apoyo, que se vio materializada en la interacción de las asociaciones de consumidores desde la sanción de la 24.240, hasta la 26.993. Todo el camino recorrido da prueba de ello.

El tiempo transcurrido y las pequeñas conquistas ponen de manifiesto que este paradigma del desarrollo no implica el crecimiento de unos pocos, en detrimento de otros, sino que materializa la idea de un progreso inclusivo, que sólo puede lograrse en ciertas condiciones de equilibrio. De este modo, la desigualdad en contratos, generalmente masivos, predispuestos o de adhesión, hacen que el orden público tenga que intervenir en busca de la nivelación negocial ante el vínculo desigual que ata a un particular con enormes conglomerados económicos.

Es así que el orden constitucional, analizado de este modo, no sólo contiene conductas y normas, sino que también está compuesto por valores. Muchos de esos valores han sido plasmados en el artículo 42 de la Constitución Nacional, delineando su regulación al decir: “protección de la salud, seguridad e intereses económicos, información adecuada y veraz, libertad de elección y trato equitativo y digno”. Verdaderos valores receptados en sintonía con una consideración del mercado como un bien constitucional. Una construcción del mercado transparente y libre de distorsiones.

Claramente, la reforma constitucional de 1994 terminó de sentar las bases rectoras del ordenamiento del derecho del consumidor, iniciadas por la Ley de Defensa del Consumidor en 1993.

En abril de 2008, se sanciona la ley 26.361. Esta ley introduce modificaciones sustanciales en la 24.240, que van en línea con la ampliación de derechos para los consumidores, respetando el principio de progresividad de los derechos.

La aplicación del principio de progresividad de los derechos del consumidor deriva necesariamente de entenderlos como derechos constitucionales -lo cual nadie podría dudar- y asimismo integrados a los derechos humanos. En base a estos presupuestos, resultan aplicables algunas normas supraconstitucionales, tales como el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que establece: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

En línea con lo dispuesto por el artículo citado, debe receptarse también lo dispuesto por el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica) que se explaya aún más en este sentido, manteniendo una redacción casi idéntica inicialmente, para culminar describiendo en detalle los derechos específicos que abarca este criterio: “…para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

Ambas normas, al referirse a la progresividad y a los recursos disponibles, abrieron un interesante debate internacional respecto a la asignación de recursos para la protección y completa realización de los derechos humanos, lo cual previamente a la redacción de estas normas internacionales era impensado de este modo. La administración de recursos para garantizar el ejercicio de los derechos lo llevaba adelante cada Estado, puertas adentro, ajeno a cualquier tipo de discusión de la comunidad internacional. Esta cuestión de administración de recursos, no significa que existan derechos caros u otros sin costo, sino más bien deja en claro que la implementación de ningún derecho, ya sea económico, social, cultural, civil o político, resultará gratuita en términos presupuestarios. Pero justamente, los preceptos internacionales obligan a generar constantemente acciones necesarias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos. Lo importante es entender que se debe ir siempre por más y nunca en detrimento de los derechos adquiridos.

El desarrollo progresivo entendido en estos términos, supone la existencia de una situación más beneficiosa anterior, concreta y determinada, que debe ser respetada en la medida que sea más favorable. Por lo cual, si una situación anterior es más beneficiosa para el consumidor se la debe respetar; es decir, toda modificación normativa, general o particular, debe ser para ampliar y no para disminuir derechos.

Justamente a esto apuntan las normas internacionales mencionadas, ya que el principio de progresividad de los derechos humanos económicos, sociales y culturales, que resulta aplicable a los derechos de los consumidores como derechos humanos de tercera generación, contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, que esta expresada a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales, y la otra a la que podemos denominar negativa que se materializa a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad.

Es destacable asimismo la interacción que tiene actualmente el Código Civil y Comercial respecto al derecho del consumidor. De hecho, fue una de las leyes que el código expresamente modificó, adhiriendo al criterio de la progresividad e instalando el diálogo de fuentes. Algunos analizan este fenómeno de manera crítica, lo cuál es válido. Pero existe, es algo absolutamente concreto. Hoy no podemos negar que el diálogo de fuentes está instalado. Cada tema de consumo que pretendamos abordar, va a requerir del análisis de al menos tres fuentes diferentes: la Constitución Nacional, la Ley 24.240 y el Código Civil y Comercial. A esto refiere principalmente el diálogo de fuentes, pero no se agota allí, sino que nos impone llegar a una interpretación armónica de todas ellas y desde ya, la que sea más favorable al consumidor.

El Código Civil y Comercial, en el Título III, denominado Contratos de Consumo, compuesto por 4 capítulos, se ocupó de regular específicamente esta especie de contratos, que previo a la sanción del Código no tenía regulación especial, sino que la existencia de una “relación de consumo” nos bastaba para encuadrar la cuestión al amparo de la Ley de Defensa del Consumidor. Algunas ideas están más claras, otras se complejizaron, lo cierto es que podemos ver claramente plasmado el criterio de progresividad del derecho del consumidor como un principio rector indiscutible.

Teniendo en cuenta que el Código se limitó de alguna manera a la materia que lo ocupa, consideramos que es necesario abordar actualmente el tema de la garantía legal.

La garantía legal se diferencia de la llamada “garantía comercial”, ya que la segunda se trata de una garantía voluntaria que el proveedor puede otorgar adicionalmente, adquiriendo un compromiso mayor con el consumidor, ya sea en el tiempo o en el modo en que proporciona su propia garantía. Pero esta garantía adicional, nunca podrá alterar la garantía legal. A pesar de ello, resulta frecuente que el consumidor caiga en el error de confundir la garantía legal con la comercial adicional, pues ésta suele aparecer promocionada por el proveedor. Pero nunca es gratuita para el consumidor y generalmente carece de las características propias de la garantía legal.

Es por ello que la garantía legal establecida en la Ley de Defensa del Consumidor tiene gran importancia para los consumidores y representa la base que deben cumplir los productores, importadores, fabricantes, distribuidores y vendedores de los bienes no consumibles, respecto a defectos o vicios de cualquier índole, que pudieran presentar estos bienes, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento.

La casuística nos muestra que la principal función del derecho de contratos es disuadir a los proveedores de bienes y servicios a comportarse de modo oportunista hacia sus co-contratantes, para incentivar el ágil desenvolvimiento de la actividad económica y para obviar costosas medidas de autoprotección. Desde esta óptica, si ese incumplimiento no le acarrea consecuencias (de mercado o de derecho), se verá incentivado a desarrollar tal oportunismo. En este sentido, parece razonable entender que una garantía legal, constituirá un desincentivo a ese género de conductas oportunistas.

Como contraposición a esta conducta oportunista descripta, también hemos podido ver que muchos proveedores ya ofrecen garantías superiores a los seis (6) meses -para productos nuevos- que establece la ley de Defensa del Consumidor. Dependiendo de los diversos fabricantes y marcas, es prácticamente imposible que hoy en día un smartphone, reproductor de audio o video, TV, heladera, cocina, colchón u otro pequeño electrodoméstico cuente con un plazo de garantía inferior a un (1) año. Y estamos hablando de garantías consensuales o comerciales, que ya son ofrecidas voluntariamente por muchos proveedores.

En sintonía con el principio de progresividad de los derechos del consumidor, creemos que ampliar los plazos de garantía legal de los bienes brindará una cobertura más integral para los consumidores, al mismo tiempo que exigirá mayor seriedad y compromiso por parte de los proveedores. No pretendemos aún alcanzar los plazos de la Unión Europea, donde la garantía legal es de dos (2) años, pero de a poco es necesario establecer cierto nivel lógico de cobertura respecto a los bienes no consumibles que se comercialicen en nuestro país.

Y debe observarse que el sistema planteado en esta modificación al artículo 11, guarda mucha coherencia, dado que plantea que una vez cumplidos los primeros seis (6) meses, el producto debe ser verificado técnicamente para determinar si el defecto o vicio pudiera ser consecuencia de un uso indebido. Este criterio del “uso indebido” que siempre alega el proveedor, debe utilizarse con mucho cuidado, ya que no basta plantearlo sin fundamento alguno.

Por uso indebido del producto debe entenderse aquel que es anormal o imprevisible ante el destino para el cual fue creado determinado producto. El fabricante debe prever el comportamiento ordinario del consumidor pero no puede pretenderse que se anticipe a usos objetivamente imprevisibles. De todos modos, al servir el uso indebido como eximente de responsabilidad, su configuración no se presume en ningún caso y debe ser debidamente probada por el elaborador o proveedor que pretende liberarse.

La jurisprudencia se ha expresado en este sentido en varios fallos, haciendo lugar al reclamo del consumidor.

Otra de las incorporaciones que planteamos en relación al artículo 13 de la ley 24.240, refiere a los oferentes en plataformas de internet, como responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal.

El artículo 13, es que regula la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la cadena de comercialización de los productos. Éstos son quienes deben responder ante el consumidor ante desperfectos o vicios, pero atento al avance de la tecnología, hoy tenemos fuera de este esquema al proveedor que actúa como intermediario entre compradores y vendedores a través de plataformas de internet.

Cada día es más frecuente este tipo de contratación y cuando surgen inconvenientes en los productos adquiridos, resulta muy difícil responsabilizar a esta nueva especie de proveedores de bienes y servicios: los oferentes en plataformas de internet. De este modo se autodenominan a sí mismos -en diversa jurisprudencia- para quedar excluidos de las categorías que taxativamente enuncia la LDC.

Consideramos de gran importancia la inclusión de este nuevo eslabón integrante de la cadena de comercialización de bienes. Es lógico que no estuviesen incluidos en la redacción inicial del artículo, por la época en la cual fue redactado. Tal vez hubiera resultado muy de vanguardia haberlos incluido por la 26.361 en el año 2008, pero no sucedió. Luego, el Código Civil y Comercial se dedicó a puntualizar otras cuestiones, aunque ya mencionó la contratación mediante medios electrónicos, en el Capítulo 3 (del Titulo III) artículos 1104 al 1116.

Retomando el principio de la progresividad del derecho de consumo, creemos que resulta indispensable incorporar a estos actores que hoy ocupan un lugar central en la comercialización de bienes y servicios en nuestro país. No sólo por la relevancia que tienen, sino porque existe una confianza implícita de realizar operaciones mediante esta vía. La idea de confianza que se manifiesta en estos casos es por partida doble: por un lado los vendedores quieren ofrecer sus productos en las plataformas de internet y para ello pagan una comisión; y por otro lado, a los consumidores les genera confianza estar contratando en las plataformas de internet, ya que ofrecen en muchos casos ventajas diferenciales y garantizan seguridad de las transacciones.

También existe actualmente variada jurisprudencia al respecto, citamos brevemente uno de los últimos fallos, dictado por la Cámara Civil y Comercial de Jujuy, a fines de 2016: “Ferreiro c/ Mercado Libre S.R.L.”, Sala III de la Cámara Civil y Comercial de Jujuy. En el fallo se estableció que el sistema que procesa pagos en línea (Mercadopago) deberá resarcir con $87.000 a un usuario que utilizó ese canal para pagar una compra que nunca recibió, cuyo pago fue liberado pese al reclamo del consumidor. Como es de práctica habitual, la empresa trató de desligarse de la responsabilidad alegando que no puede estar involucrado en la transacción comercial, sino que se trata de un simple intermediario, pero la Cámara resolvió adecuar la situación en el marco de una relación de consumo, ya que “no caben dudas que el vendedor publicitó en Mercado Libre, y por eso éste percibe una tarifa, y como es lógico Mercado Pago, al pagarle a la vendedora de los teléfonos intermediados, también obtuvo una comisión” (…) “Entonces Mercado Libre y Mercado Pago comercian a través de la red a la que acceden los usuarios”, (…)“pese a la ajenidad sostenida es obvio que los precios de publicidad y comisión, la demandada lo obtiene directamente conociendo la operación entre vendedor y comprador”.

Finalmente, la Cámara concluye que tolerar “el fuera de juego” de Mercado Libre o Mercado Pago, “raya con la deliberada aniquilación de la confianza del comprador en pos de un sistema que se supone resguardo del principio de la buena fe, entre otros, como la seguridad prometida”.

Así las cosas, y como el derecho siempre va detrás de los acontecimientos fácticos, estamos en el momento oportuno para incluir a los oferentes en plataformas de internet dentro de los proveedores responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal en los términos del artículo 11 de la ley 24.240.

Por último, corresponde hacer referencia a la incorporación del artículo 13 bis, regulatorio de la responsabilidad sobre bienes importados. Consideramos que a pesar que debiera ser inequívoca e integral la interpretación del artículo 13, con referencia a que los importadores son responsables sobre los bienes que comercialicen en nuestro país, consideramos puntualizar la situación de productores o fabricantes que no cuenten con filial en la república Argentina.

Ello es así en atención a la liberación de las importaciones que tuvo lugar últimamente y para cubrir situaciones que pueden darse de manera habitual. Ya de por sí resulta bastante complejo para el consumidor establecer con claridad quién se hará cargo del cumplimiento de la garantía legal, ya que los vendedores generalmente trasladan el tema al fabricante del producto. Imaginemos cuánto más complejo será cuando el porcentaje de productos importados -de todo tipo- se comercialicen en el mercado.

Definimos por ello, con más claridad y contundencia a través del artículo 13 bis la responsabilidad de todos los demás integrantes de la cadena de comercialización, para el caso de un productor o fabricante que se encuentre en el extranjero. De este modo, se despejan las dudas acerca del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal sobre los bienes no consumibles.

Dejamos como reflexión final que el Poder Legislativo siempre debe estar orientado a ampliar la senda de los derechos de los consumidores, ya que todo lo que no se legisle de manera explícita y categóricamente a favor de los más débiles, será legislado implícitamente a favor de los más fuertes.

Por todo lo expuesto, solicitamos el acompañamiento del presente proyecto de ley.