El Senado y Cámara de Diputados...

PROHIBICION DE DETENCION POR AVERIGUACION DE ANTECEDENTES

Artículo 1 - Modifíquese el inciso 1 del artículo 5 del Decreto-ley 333/58, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Inciso1.- Fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detener a las personas sin orden de juez competente. Queda prohibida la restricción a la libertad ambulatoria para averiguación de antecedentes y para averiguación de la identidad.

Artículo 2º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Este proyecto tiene como antecedente el Expediente 1489-D-2016 que ha perdido estado parlamentario.

A partir de una investigación iniciada por el Dr. Juan Francisco Tapia - Juez de garantías de Mar del Plata-, sobre el instituto conocido como "detención policial en averiguación de identidad", se ha efectuando un análisis histórico del surgimiento de esta facultad, comparándola con otras legislaciones, revisando más de 200 casos de dicha ciudad y explicando los motivos de la inconstitucionalidad de la misma (Caso Bulacio de la CIDH incluido), a lo que apunta el presente proyecto de ley. La mencionada facultad se encuentra en el artículo 15 inciso "c" de la ley provincial 13.482, que habilita al personal policial a "limitar la libertad de las personas: (...) Cuando sea necesario conocer su identidad, en circunstancias que razonablemente lo justifiquen, y se niega a identificarse o no tiene la documentación que la acredita. Tales privaciones de libertad deberán ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial competente y no podrán durar más del tiempo estrictamente necesario, el que no podrá exceder el término de doce (12) horas. Finalizado este plazo, en todo caso la persona detenida deberá ser puesta en libertad y, cuando corresponda, a disposición de la autoridad judicial competente".

Por su parte el decreto ley 333/58 en su artículo 5, inciso 1 plantea algo similar, al establecer: Artículo 5º: "Son facultades de la Policía Federal para el cumplimiento de sus funciones: 1.- Fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detener a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad, el que en ningún caso podrá exceder de diez horas. Se le permitirá comunicarse en forma inmediata con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación. Las personas demoradas para su identificación no podrán ser alojadas junto ni en los lugares destinados a los detenidos por delitos o contravenciones."

En opinión de Calvo García, esto significa que la policía va a disponer de márgenes de actuación en la prevención y represión de ciertas conductas que escapan al control de los jueces penales, los que permiten una mayor flexibilidad en las actuaciones represivas de la policía, "habilitando" que esas decisiones eludan la rigidez garantista de los principios penales y la responsabilidad institucional de algunos jueces empeñados en su defensa, con lo cual se supone mejorará la eficacia policial.

El Dr. Tapia busca poner de manifiesto en su trabajo que este instituto que en palabras de Saín "amplía el ámbito de discrecionalidad policial, configura una táctica de configuración de criminalización secundaria que se emplea con fines de disciplinamiento social como una herramienta de castigo alternativo a las penas formales y como mecanismo de control político de militantes sociales y de movimientos de protesta" (1) .

Por lo que concluye que "la ausencia de controles sobre cualquier agencia que ejerza poder, deriva en el ejercicio discrecional del mismo y consecuentemente, en la generación de excesos y abusos.

Es entonces el instante en el que el sistema penal paralelo se transforma en un auténtico sistema penal subterráneo, que institucionaliza privaciones ilegítimas de Libertad, verdaderos secuestros al amparo estatal, que abren la llave a otras gravísimas violaciones a derechos fundamentales". (2)

Esta facultad tiene su origen en la primera sanción de la ley orgánica de la Policía Federal Argentina, decreto-ley 333/58 (art. 5 inc. 1), anteriormente mencionado. Al respecto, el debate parlamentario alrededor de la misma comenzó a partir de la violencia policial del año 1991, conocida como el "caso Bulacio", que culminó en el fallecimiento de dicho joven en la comisaría 35ta de la Policía Federal Argentina, y en particular, se puso en crisis las facultades derivadas del decreto-ley 333/58. Este proceso legislativo desembocó en la ley nacional Nº23.950, que instituyó un proceso de reestructuración de la policía caracterizado por criterios de diferenciación funcional, desagregación organizacional y descentralización del mando operacional; y por su parte la ley provincial (de Buenos Aires) Nº 12.155 estableció un conjunto de principios básicos de actuación policial tendientes a fijar las bases normativas del control del desempeño policial y, en particular, del uso de la fuerza por parte de los uniformados. En este contexto se sustituyó la detención sin orden judicial por averiguación de antecedentes (coloquialmente denominada "Doble A") por la detención con fines identificatorios.

Esta realidad es similar en caso todo el país, salvo las provincias de Tierra del Fuego, Entre Ríos y La Rioja, que no habilitan la privación de libertad a los fines de proceder a la identificación de personas (incluso, esta última, es la propia Constitución Provincial la que impide la detención por averiguación de antecedentes). En el resto del país las consecuencias que genera dicha facultad discrecional para las policías son preocupantes; algunos casos ilustrativos:

Chaco: La ley orgánica policial n° .4987 establece que la policía de seguridad, podrán averiguar los antecedentes y medios de vida de una persona e incluso vigilar a las personas habitualmente dedicadas a actividades que deban prevenir.

La utilización de este dispositivo en el Chaco como mecanismo disciplinador de protestas sociales. El 21 de diciembre de 2006, cuatro militantes del Movimiento Barrios de Pie fueron detenidos mientras realizaban una manifestación en defensa de la independencia del poder judicial.

Uno de los jóvenes detenidos en base a este instituto, expresó: "la mayoría de los policías de Tránsito, e inclusive los de Infantería, nos dijeron que no nos querían ver más en las manifestaciones, porque la próxima vez va a ser peor para nosotros, nos van a moler a golpes y, a través de nosotros, amenazaban a todos nuestros compañeros del movimiento Barrios de Pie" (3) .

Neuquén: Ley Orgánica de la Policía Nº 632 (de 1970) establece que la policía provincial podrá "detener a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo justifiquen o cuando se nieguen a identificarse", en un plazo de hasta 24 hs.

Son múltiples las denuncias, exponiendo privaciones de libertad fundadas en este articulado. El 26 de febrero de 2010 la Comunidad Mapuche Pasil Antriao Villa La Angostura emitió el siguiente comunicado: "detienen mapuche de Paichil Antriao Justificación pecado: el día 25 de febrero a las 23:47 fue liberado uno de los detenidos debido a la presión que desde diferentes lugares se está haciendo tanto en la puerta de la comisaría como llamando a dicha dependencia policial. Aun queda otro mapuche que sigue detenido. La única explicación que dio la policía es que el procedimiento fue por "averiguación de antecedentes". Desde el Lof en conflicto Paichil Antriao denunciamos que están persiguiendo e identificando a todos los mapuches. Ya mucha gente se solidariza con nuestra lucha y resistencia legitima por nuestros territorios ancestrales. Sin justificación, en horas de esta tarde la policía de Villa La Angostura detuvo en el centro de la ciudad a dos integrantes del Lof Mapuche en conflicto Paichil Antriao. El procedimiento fue alertado por otro mapuche que vio a los mapuches adentro de un patrullero cuando los trasladaban esposados. Hasta las 23 hs seguían detenidos, diferentes expresiones del Pueblo Mapuche, Organizaciones sociales, de Derechos Humanos y gremiales comenzaron una llamar a la comisaría para pedir la inmediata libertad de los presos. Desde la comisaría se negaron a brindar información sobre la situación en la que se encontraban los dos integrantes de la comunidad, tampoco las razones que motivaron tal agresión de la policía." (4) .

En el caso marplatense: "G., L.O. s/ Habeas Corpus", - que sirvió de base para la investigación del Dr. Tapia - se recolectó información sorprendente sobre la operatividad real de un instituto habitualmente subestimado por los operadores judiciales, dado el escaso control sobre su práctica y las rutinas diarias de su ejecución.

La acción fue articulada por un ciudadano que durante las 13 y las 21 horas del 21 de abril de 2008 permaneció privado de su libertad sin orden judicial de autoridad competente, fundamentando el personal policial dicha detención en razones exclusivamente justificadas en la necesidad de conocer su identidad, pese a que el accionante portaba consigo su Documento Nacional de Identidad.

En consecuencia, se lo mantuvo detenido hasta tanto se verificara que no tuviera ningún pedido de captura dictado contra su persona, transformándose la actividad de Determinación de Identidad en el derogado instituto de la Averiguación de Antecedentes.

En las actuaciones de referencia se requirió información a cada una de las dependencias policiales subordinadas a la Jefatura de Mar del Plata, procurando esclarecer los protocolos de actuación en la materia y determinar la cantidad de personas detenidas para conocer su identidad en el período transcurrido entre el primero de abril al once de junio de 2008.

Respecto de la primera cuestión, se constató la inexistencia de un protocolo de actuación que predetermine en forma clara y objetiva en qué casos era factible privar de su libertad a una persona para conocer su identidad, y qué procedimiento debía seguirse en ese contexto.

Respecto de la segunda información requerida, se determinó que en el período de setenta días monitoreado, se demoraron en "Averiguación de Identidad" a un total de 2.256 personas. Frente a esa información, se requirió al Registro Único de Personas Detenidas (R.U.D.) de la Procuración General del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires que especifique la cantidad de detenidos por la presunta comisión de un delito durante el mismo lapso en idéntico ámbito espacial. El director de dicho organismo informó que en ese período se detuvieron por su presunta participación en la comisión de un delito en el Departamento Judicial Mar del Plata a un total de 389 personas.

En dicha investigación el Dr Tapia por un lado, examinó un proceso judicial en el marco del mencionado Habeas Corpus; y por otro lado, revisó los datos emergentes de las comunicaciones (llamados "partes policiales"), tomando en consideración la información remitida a un Juzgado de Garantías durante el año 2008, a fin de elaborar un mapa de las características que asumen las prácticas analizadas. Una de las conclusiones más sorprendentes en los datos arrojados fue que el 45% de las personas fueron privadas de su libertad aún cuando portaban un documento que acreditaba su identidad, demuestra que los objetivos reales con los que se emplea este instituto distan de las finalidades declaradas en la regulación legal respectiva.

En cualquier caso, privar de su libertad con sustento en el art. 15 inc. "c" de la ley 13.482 a quién posee un Documento de Identidad - o bien sea, en el ambito federal, en el artículo 5 inc. 1 del decreto ley 333/58-, podría hacer incurrir al funcionario policial en el delito de Privación ilegítima de la libertad, sancionado en el art. 141 del Código Penal.

Además, en los doscientos casos analizados, los partes policiales comunicando al poder judicial la detención por Averiguación de Identidad fueron enviados a los juzgados de garantías después de otorgarse la libertad de los aprehendidos. Y de los doscientos partes policiales analizados, 198 concluyen de idéntica manera la situación de 346 detenidos: se les otorgó la libertad en razón de no existir impedimento legal alguno; sólo dos personas tenían registradas en el sistema informático situaciones irregulares, sin embargo se trataban de dos pedidos de averiguación de paradero, que no habilitaban a una privación de libertad, dado que no se había ordenado la captura de los mismos (5) .

En consecuencia, es factible derrumbar un mito arraigado en el discurso justificante del instituto analizado: la relación entre detenciones fundadas en el "establecimiento de la identidad" y la cantidad de estas personas que tenían "impedimentos legales" (capturas pendientes, averiguaciones de paradero, restricciones ambulatorias, etc.) es prácticamente nula.

En un Estado de Derecho, la libertad debe ser la regla y su restricción, la excepción. La libertad ambulatoria constituye una garantía primaria, resguardada por la garantía secundaria de que goza el imputado "estado de inocencia" (arts. 14, 18 CN). En consecuencia, se hace palmaria la evidente contradicción, que ya fuera advertida por O. Blando: por un lado, estrictas medidas y resguardos impuestos por las Constituciones Nacionales y Provinciales, así como por la doctrina y jurisprudencia procesal para la restricción de libertad de los imputados de delitos; y por otro lado, la vigencia de normas que permiten detener a personas que no han cometido delito sin aquellos recaudos (6)

La mencionada facultad policial contenida en la ley 13482 y el decreto ley 333/58, conculca el derecho constitucional a la libertad ambulatoria al admitir la posibilidad de privar de su libertad a las personas hasta tanto el ineficaz aparato burocrático del Estado determine su identidad, sin que exista delito, falta o contravención que justifique la injerencia.

En todo caso constituye una carga del Estado implementar las tecnologías adecuadas, que en los tiempos de la globalización e intercomunicación informática están a su alcance, que en forma veloz y efectiva permitan establecer la identidad de un sujeto, a través de una constatación inmediata en la vía pública y que implique una demora mínima a los particulares que no lleven consigo un documento identificatorio.

Ya en el año 1990, durante la discusión parlamentaria que motivó la ley nacional 23950, los diputados Cortese y Di Caprio sostuvieron: "métodos modernos de identificación demuestran que, en el estado actual de la técnica policial y con los elementos con que ya cuenta -y sin perjuicio de las positivas mejoras que puedan introducirse en el futuro- el término de cuatro horas establecido en el proyecto satisface las necesidades policiales a los fines de la prevención del delito y al mismo tiempo preserva los derechos individuales de no estar detenido sin causa" (7) .

Si bien la regulación legal ha modificado la denominación de la detención anteriormente llamada para la "averiguación de antecedentes" a la actual "averiguación de la identidad", el caso "G., L. O. s/ Habeas Corpus" pone de manifiesto que, aún cuando el particular posea credencial identificatoria, igualmente es privado de su libertad, ya que es necesario conocer si existe impedimento legal alguno a su respecto.

Esto indica que, en la práctica, la detención de personas en base al inciso de esta ley se lleva a cabo para determinar si el sujeto registra antecedentes penales.

En la sentencia dictada en el caso Bulacio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió que: "el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia".

En 2009, seis años después de aquel pronunciamiento, la Corte Interamericana volvió a llamar la atención del Estado argentino, advirtiendo que aún no se han adoptado las medidas necesarias para evitar que casos como los de Walter Bulacio se repitan. En particular, reafirmó la necesidad de adecuar la regulación interna a los compromisos internacionales asumidos por el país en materia de condiciones de detención de menores de edad, y de facultades policiales de detención sin orden judicial.

En conclusión, se trata de una figura violatoria de principios fundamentales del Estado democrático de Derecho, cuya inconstitucionalidad fue declarada ya por este juez como paso previo a su derogación legislativa, en junio del 2008, por permitir a la policía Bonaerense la detención por 12 horas para averiguar la identidad. Lo determinó luego de analizar un caso en el que un hombre fue detenido por el "olfato policial". (8)

Ahora es turno que el Poder Legislativo de la Nación haga lo propio para terminar con esta herramienta de evidente dotes para conculcar derechos fundamentales de la Constitución Nacional; pero fundamentalmente para reconstruir la confianza en una institución que cosecha una imagen negativa altísima en la población que debe proteger. Si bien este no es el eje del proyecto, debemos desarmar esa institución que "hace como" que lucha por mayor seguridad, por otra que realmente tenga un método profesional para lograrlo; esto de "hacer estadística" como se dice en la jerga policial, no redunda en ningún tipo de beneficio para la sociedad (en este sentido ya ha sido presentado el proyecto 0332-D-2011 que busca reestructurar y democratizar la actual Policía Federal Argentina). En todo caso, lo que se necesita es una "POLICIA DE PROXIMIDAD", en el cual se priorice la prevención de la criminalidad, estando en la calle, patrullando, la mayor parte del tiempo posible, en vez de estar llevándose gentes horas y horas sin un objetivo claro al respecto, como aquí se demostró. Y de esta forma la comunidad tendría un efectivo control sobre las actividades y acciones de sus funcionarios públicos de seguridad, propiciando tareas de prevención y creando mejores condiciones de labor.

Por otra parte, desde que el Ministerio del Interior tomo la tarea de realizar los DNI, tiene los datos biométricos digitalizados de todas las personas, tal que en caso de duda, la tecnología disponible hace más que posible la averiguación rápida e instantánea de quién es cada cual, sin necesidad de levárselo detenido largas horas como se ha descripto, haciendo valer y respetando lo que manda nuestra Constitución Nacional.

Por todo lo expuesto solicito a las/os señoras/es diputadas/os que me acompañen en el presente proyecto de ley

(1) Saín, Marcelo Fabián "Política, policía y delito. La red bonaerense", p. 51, Claves para Todos, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004 .

(2) Tapia, Juan Francisco "Detención en averiguación de identidad. El disfraz de la ilegalidad policial.", p 21. Tesina de Master, sobre la detención policial en averiguación de identidad, Mar del Plata , 2008.

(3) La información en www.chacodiapordia.com y http://www.barriosdepie.org.ar/ article.php3?id_article=1458

(4) http://esp.habitants.org/espacio_de_los_habitantes_organizados/zona_liberada_en _paichil_antriao_ahora_actua_el_escuadron_del_privado_ducau

(5) Una de esas personas circulaba a bordo del "Renault 12 en mal estado de conservación", situación ya analizada en relación al Caso 138, registrando un pedido de paradero del Tribunal de Menores 1, que luego derivó en la libertad del nombrado al no interesar la detención. Por su parte, el Caso 108 obedece a la situación de un hombre [Claudio Daniel D., de 37 años de edad] que iba caminando al costado de la ruta 88 a la altura del kilómetro 15, con dirección Batan Otamendi, que no exhibió documentos y al ser consultada la red informática surgió que registraba un pedido de averiguación de paradero solicitado por el Juzgado de Garantías nro. 3 de Dolores en causa 6716 por Tentativa de Hurto. No surge del parte policial si se certificó la situación el juzgado de origen, si se verificó el domicilio del causante, después de cuántas horas se otorgó la libertad al imputado, ni demás datos sobre cómo se resolvió la situación de Claudio Daniel D.

(6) Blando, O. "Detención policial por averiguación de antecedentes," p. 131, Juris, Rosario, 1995.

(7) Trámite Parlamentario, Nro. 44, 28/6/1990, p. 1966.

(8) http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-107206-2008-07-04.html