PROYECTO DE LEY


Expediente 0707-D-2018
Sumario: ORGANICA DE LOS PARTIDOS POLITICOS - LEY 23298 -. MODIFICACION DEL ARTICULO 33, SOBRE PROHIBICION PARA SER PRECANDIDATO A LAS PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DOLOSOS CONTRA EL ESTADO, CON SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Fecha: 12/03/2018
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


ARTÍCULO 1.- Incorpórase como inciso h) al artículo 33 de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos – Ley N° 23.298 – el siguiente:
"h) Los condenados por: (i) los delitos contemplados en el Título XI del Libro Segundo del Código Penal de la Nación previstos en los capítulos VI (Cohecho y tráfico de influencias), VII (Malversación de caudales públicos), VII (Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas), IX (Exacciones ilegales), IX bis (Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados) y XIII (Encubrimiento); (ii) el delito de fraude en perjuicio de la administración pública contemplado en el artículo 174 inc. 5 del Código Penal de la Nación; (iii) todos los delitos que sean incorporados al Código Penal de la Nación o por leyes especiales, en virtud del cumplimiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción.
El supuesto previsto en el presente inciso se extenderá desde que exista sentencia condenatoria en cualquier instancia del proceso hasta su eventual revocación posterior, o bien hasta el cumplimiento de la pena correspondiente.
ARTÍCULO 2.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


Desde hace varias décadas, el fenómeno de la corrupción se ha revelado como uno de los problemas más graves que enfrentan las sociedades modernas, enquistado en todos sus niveles, tanto en los ámbitos gubernamentales como civiles.
Definida como el “abuso de poder para beneficio propio” , la corrupción se encuentra catalogada como uno de los grandes flagelos del siglo XXI, la cual provoca serios perjuicios en áreas institucionales y sociales.
Ello, en razón, por un lado, de la desconfianza y descrédito que produce en los niveles comprobados o sospechados de albergar personas relacionadas con dicha práctica, y, por el otro, en tanto los efectos de la corrupción – gubernamental, particularmente – implican una disminución de recursos para los estados nacionales, con el consiguiente perjuicio para el disfrute de los derechos de las personas .
En el ámbito del Derecho internacional de los derechos humanos, Argentina es parte de dos convenciones sobre la materia, las cuales demuestran la honda preocupación de la comunidad internacional al respecto: la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Por lo demás, los estados han gestado en su normativa interna distintos mecanismos de lucha contra dichas prácticas. En el caso de nuestro país, se ha receptado ese mandato no solamente a nivel de legislación y administración, sino que se ha decidido colocado en la cúspide del ordenamiento jurídico interno a través de la incorporación en el año 1994 del art. 36 CN.
Ése es un dato no menor, en tanto la consagración constitucional de la lucha contra la corrupción es no solamente una disposición normativa directamente operativa que debe ser cumplida por los poderes y por la sociedad toda, sino que también es un verdadero símbolo de la importancia que el país ha querido darle a la temática de referencia, el cual debe teñir la interpretación de toda la normativa infra-constitucional.
Además de la referencia constitucional, la herramienta que en general los países adoptan para combatir este flagelo es su tipificación como delito en los respectivos códigos penales nacionales.
Sin embargo, la ulterior sanción penal por hechos delictuales ha demostrado no ser suficiente per se para impedir las prácticas nefastas que afectan a la comunidad toda, sin perjuicio de reconocer el carácter preventivo que surge de la aplicación de la pena.
De esta manera, se impone a los Estados articular medidas que prevengan las desviaciones de poder de referencia, y uno de los campos donde se torna imprescindible actuar es en el ámbito del Derecho electoral, en tanto el complejo sistema de acceso a los cargos públicos resulta de vital importancia para la vida institucional de todo país.
En este sentido, los Estados gozan de la facultad – y, en rigor de verdad, pesa sobre ellos el deber – de reglamentar el derecho de sufragio pasivo, de manera de tal de impedir que personas sindicadas como autores de delitos de corrupción accedan a cargos públicos.
En términos del artículo 7 inciso 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción:
Cada Estado Parte considerará también la posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas apropiadas, en consonancia con los objetivos de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, a fin de establecer criterios para la candidatura y elección a cargos públicos.
En otras palabras, teniendo en cuenta que el proceso electoral en una sociedad republicana es uno de los pilares en que se asienta toda noción de democracia, debe el Estado extremar los requisitos para el acceso a las magistraturas públicas, en lo que al riesgo de prácticas corruptas respecta.
Ello, por supuesto, siempre en el marco del respeto al derecho humano de ser elegido (art. 23 CADH) y dentro de los límites impuestos a la reglamentación del mismo, tanto en sede internacional (arts. 23, 30 y 32 CADH) cuanto por la normativa y jurisprudencia internas de los respectivos países.
Sobre la base de lo expuesto hasta ahora es que se analizará a continuación la serie de fundamentos que sostienen la reforma legislativa propuesta: el impedimento temporario para presentarse como candidatos a cargos públicos electivos, de aquellas personas condenadas por sentencia que aún no se encuentra firme, por delitos de corrupción.
Hasta el presente, la normativa contempla la inelegibilidad de los sujetos “condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, y, por sentencia ejecutoriada, por el término de la condena” (art. 3.e Código Electoral Nacional, de aplicación conforme art. 33.a ley 23.298 ).
Es decir, que únicamente a partir de que la sentencia adquiere firmeza, comienza a correr el impedimento de referencia .
Sin embargo, en razón del fuerte interés público involucrado y el deber que pesa sobre el Estado de proteger las instituciones democráticas contra el flagelo de la corrupción, es que el riesgo de que sujetos vinculados con la corrupción pasen a controlar asuntos públicos en su carácter de autoridades estatales, justifica largamente la limitación temporaria y no esencial del derecho de sufragio pasivo de tales individuos.
El riesgo aludido aparece desde el mismo momento en que la persona es condenada en cualquier instancia del proceso por alguno de los delitos indicados en el proyecto – siempre con la base constitucional del art. 36 CN –, pese a que la sentencia no haya adquirido firmeza a la fecha de la postulación.
La fuerza normativa que surge de la manda constitucional del ya citado artículo 36 permite interpretar de manera adecuada en materia electoral el denominado “principio de inocencia”, el cual – únicamente desde un análisis preliminar y de corte puramente penal – suele ser el argumento preferido – mas sin fundamento jurídico sólido – de quienes exigen sentencia “firme" como gatillo de inelegibilidad.
De hecho, y tal como se analizará oportunamente, el propio Supremo Tribunal Federal de Brasil, en el caso de la ley conocida como de “Ficha Limpia", se ha expedido exactamente en el mismo criterio que el sustentado por el proyecto de ley en estudio.
De tal suerte, entendemos que se impone la consagración legislativa de la imposibilidad de presentarse como candidatos a magistraturas públicas, para aquellos condenados por sentencia no ejecutoriada por delitos contra el Estado receptados en la correspondiente normativa penal.
Los fundamentos expuestos a continuación son los siguientes:
1) relatividad de los derechos políticos;
2) reglamentación efectuada conforme los estándares internacionales de regulación;
3) cumplimiento del art. 23.2 CADH: “condena, por juez competente, en proceso penal”;
4) amplia potestad de los estados para regular el derecho de sufragio pasivo;
5) regulación temporal y limitada del derecho;
6) respeto del principio de igualdad y no discriminación;
7) ámbito de aplicación limitado sólo a delitos de corrupción;
8) respeto del principio de inocencia y análisis de distintos supuestos; y
9) legislación comparada.
1) RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES
El ejercicio de los derechos en general, y de los derechos políticos en particular, resulta susceptible de reglamentación razonable por parte del estado.
Uno de los postulados básicos del sistema constitucional argentino y del sistema interamericano de derechos humanos es que los derechos – entre los cuales se cuentan los políticos y electorales – son relativos, esto es, que en general requieren para su goce pacifico de la correspondiente reglamentación por parte del Estado.
El proyecto analizado parte de esa premisa para regular el “derecho a ser elegido”, o derecho de sufragio pasivo.
En tal sentido, el artículo 14 de la Constitución Nacional establece que los derechos deben ser entendidos “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, es decir, de acuerdo a la reglamentación que el Estado – primordialmente, el Poder Legislativo: arts. 75 y 77 y concordantes CN – establezca, para permitir la coexistencia armoniosa de los mismos en una sociedad democrática. Por lo demás, la regulación estatal no debe ser arbitraria, y se encuentra limitada, entre otras disposiciones, por el art. 28 CN en tanto dispone que los derechos “no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos también prevé que, necesariamente, las libertades en ella previstas deben ser reguladas, para lo cual también fija límites. En efecto, el art. 30 CADH ordena que “(l)as restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. Asimismo, y de un modo aún más gráfico, el art. 32 reconoce que “(l)os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. En el ámbito de la jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido de forma pacífica la condición de relativos de los derechos en general, y de los derechos políticos en particular. En palabras del Procurador General de la Nación en su dictamen a Fallos 322:2424 (“Demócrata Progresista s/ impugnan candidaturas a cargos electivos nacionales s/ su solicitud de avocamiento directo” – 14/10/1999), la Corte ha aceptado “que los derechos consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos sino susceptibles de razonable reglamentación (Fallos: 296:372; 300:67; 312:318), de modo tal que su ejercicio puede verse sujeto a las restricciones que derivan de la protección de otros derechos constitucionales o de otros bienes constitucionalmente protegidos (Fallos: 319:1165)”.
En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Cámara Nacional Electoral, la cual ha sostenido que “si bien el derecho al sufragio es de jerarquía constitucional, todo derecho, incluido el derecho de sufragio activo y pasivo, se encuentra supeditado a las leyes que reglamentan su ejercicio, en tanto las mismas no alteren su esencia (conf. art. 28 de la Constitución Nacional)” (fallo CNE 2643/99).
Por su parte, en el sistema americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado de forma coincidente en los siguientes términos: “La previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per se, una restricción indebida a los derechos políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones” (Caso Yatama Vs. Nicaragua – 23/06/2005 – n° 206).
De hecho, la propia CIDH remite en su fundamento a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída en el caso Hirst vs. Reino Unido(n° 2) de fecha 30/03/2004 en la cual reconoce que los derechos contemplados en el art. 3 del Protocolo 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos (derechos políticos) “no son absolutos y pueden ser sujeto de limitaciones” (n° 36).
2) REGLAMENTACIÓN CONFORME ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE REGULACIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS
La regulación de imposibilidad temporaria de acceso a cargos públicos por condena no firme vinculada con delitos de corrupción se encuentra dentro de los límites que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado para la reglamentación de los derechos políticos.
Partiendo de la base, entonces, de que el derecho a ser elegido resulta susceptible de reglamentación, cabe ahora referirse a los estándares internacionales que limitan la manera de llevar a cabo la misma.
La CorteIDH ha delineado las condiciones y requisitos bajo los cuales los Estados pueden regular las libertades contenidas en la CADH (Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985; Caso Yatama, párrafo 206; Caso Castañeda Gutman, párr. 175; etc.), los cuales se cumplen en su totalidad en el proyecto en comentario.
La inelegibilidad tal como se concibe en el proyecto bajo estudio configura una regulación del derecho a ser elegido con los siguientes caracteres, conforme el derecho internacional de los derechos humanos: I) con base legal, II) con una finalidad legítima, III) de necesaria aplicación en un escenario institucional como el actual, azotado por el flagelo de la corrupción, y IV) que respeta el principio de proporcionalidad en relación al fin propuesto por la norma.
I) LEGALIDAD DE LA MEDIDA RESTRICTIVA
La reglamentación debe llevarse adelante a través de lo que se conoce como “ley formal”, esto es, a través de una norma emanada – en nuestro caso – del Congreso Nacional y formulada de acuerdo al procedimiento que la Constitución Nacional ha dispuesto al efecto (art. 77 y siguientes CN).
La propuesta de reforma legislativa justamente resulta una iniciativa encaminada a tal puerto.
En ese sentido, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos – al pronunciarse sobre el significado de la palabra “leyes” contenida en el art. 30 CADH sobre limitaciones de las libertades reconocidas por la convención – ha resuelto que “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes” (“La Expresión `Leyes` en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6).
En otros términos, ha entendido el tribunal que “(l)a norma que establece la restricción debe ser una ley en el sentido formal y material” (Corte IDH, Caso Argüelles y otros vs. Argentina - sentencia de 20 de noviembre de 2014 – párrafo 225; y Caso Castañeda Gutman – párrafo 176)
Ello, por supuesto, sin perjuicio de que normas de menor rango vengan a completar el sentido de las reglamentaciones efectuadas por las “leyes” a las que refieren los arts. 14 CN y 23 CADH.
Por lo demás, en relación con el principio de legalidad, ha dicho la Corte que “las condiciones y circunstancias generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por ley” (Caso Castañeda Gutman – párrafo 176; énfasis agregado).
El proyecto en análisis enumera de manera clara y taxativa los supuestos bajo los cuales se impone la restricción al sufragio pasivo de que se trata, de manera tal que no existe ninguna laguna u obscuridad de la ley que pueda conducir a error o interpretación ambigua de la misma.
II) LEGÍTIMA CAUSA Y FINALIDAD DE LA MEDIDA RESTRICTIVA
A más de estar contemplada por ley formal, la regulación en cuestión debe tener una finalidad acorde con los principios y directrices del derecho internacional de los derechos humanos.
Además, es necesario “que la causa que se invoque para justificar la restricción sea de aquellas permitidas por la Convención Americana, previstas en disposiciones específicas que se incluyen en determinados derechos (...) o bien, en las normas que establecen finalidades generales legítimas” (Caso Castañeda Gutman).
En relación con la finalidad strictu sensu, la reglamentación bajo análisis responde– conforme el art. 30 CADH – a “razones de interés general” y se ciñe al “propósito” para el cual fue concebida: la salvaguarda de la institucionalidad que trae aparejada la lucha coherente y constante en contra la corrupción en todas sus manifestaciones, tal como se desarrollará en el punto respectivo.
Por lo demás, la CorteIDH en el caso “Arguelles” tuvo por satisfecho el requisito de justa causa en la reglamentación justamente porque en los hechos del mismo – al igual que sucede con el proyecto de ley bajo comentario – se aplicó una de las causas puntuales que el artículo 23.2 CADH trae como supuesto de reglamentación de los derechos políticos: “condena, por juez competente, en proceso penal”, el cual se analizará de forma exhaustiva en el punto siguiente.
En efecto, es el propio pacto el que trae como posible restricción a los derechos políticos el caso de condena penal, razón por la cual queda zanjada toda discusión respecto de la pertinencia o no de la regulación.
De esta manera, la restricción temporaria a las personas condenadas por sentencia no firme para presentarse como candidatos a cargos electivos, tiene por fin un innegable la salvaguarda del interés público y comprende una de las causales que explícitamente reconoce la convención americana como posibles para la regulación de los derechos políticos.
III) NECESIDAD EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA Y PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA RESTRICTIVA
Conforme a los estándares internacionales en la materia, no basta que la reglamentación – en este caso, del sufragio pasivo – sea, como hemos visto, legal y tenga un fin y una causa permitidos en la Convención, sino que además es preciso que sea “necesaria en una sociedad democrática” (conf. art. 15, 16, 22 y 32 CADH) y proporcional al fin perseguido.
Puntualmente, el art. 32.2 CADH dispone que los “derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
A los efectos de cumplir con este requisito, las pautas internacionales demuestran que se deben tener en consideración tres cuestiones, a saber:
a) Se debe dar satisfacción a una necesidad social imperiosa, esto es, la reglamentación debe estar orientada a satisfacer un interés público imperativo.
Tal como se adelantara, el proyecto de ley tiene por norte el combate contra el flagelo de la corrupción que tanto daño hiciera – y sigue haciendo – a todos los países del mundo, y en particular a aquellos de estas latitudes.
Se satisface, a todas luces, un “interés público imperativo”: la defensa de la democracia frente al riesgo concreto de permitir que individuos ligados a delitos contra el Estado se hagan cargo de importantes asuntos de la res publica.
De hecho, ni siquiera el hecho de librar esa lucha es opcional para el legislador, sino que, como se dijo, por mandato expreso del art. 36 CN y de las convenciones regional y mundial contra la corrupción, el Estado argentino tiene la obligación de arbitrar todos los mecanismos a su alcance para enfrentar el resquebrajamiento de la institucionalidad por la inconducta de sus funcionarios.
El hecho de no tener entre las filas estatales a personas involucradas en delitos de corrupción, es, por lo tanto, una auténtica “necesidad” que hunde sus raíces en razones políticas (se precisan prácticas de “buen gobierno” que depuren la política y el Estado, robusteciendo de esta manera la institucionalidad y mejorando la imagen de los gobernantes frente a los ciudadanos), sociales (cada peso que se distrae de su destino y va a dar a los bolsillos de los corruptos, se traduce en bienes, obras y servicios que no se concretan a favor de la sociedad), históricas (sin distinción de gobiernos, el flagelo de la corrupción ha atravesado la historia argentina de sus mismos orígenes), culturales (se trata de una problemática que va más mucho allá de solamente las altas esferas políticas), etc.
En este caso en particular, el interés general que se ve involucrado ante el peligro cierto de que una persona condenada por algunos de los delitos incluidos en el proyecto de ley se presente como candidato, justifica la restricción temporal del sufragio pasivo, hasta tanto un tribunal de alzada revoque la sentencia anterior, en su caso.
En otras palabras, el “bien común” al que hace referencia el art. 32.2 CADH se encuentra íntimamente vinculado con el compromiso serio e ineludible del estado argentino de luchar contra la corrupción, tal como se ha comprometido a nivel regional y mundial, a través de la firma de sendas convenciones sobre la materia.
b) La regulación de que se trate debe ser aquella que restrinja en menor grado el derecho protegido.
El proyecto involucra únicamente una restricción temporaria del derecho a ser elegido, la cual únicamente va a prolongarse hasta que un tribunal superior revoque la sentencia penal que tuvo a la persona por culpable de alguno de los delitos de corrupción indicados en el proyecto.
Se trata de una regulación mínima, acotada en el tiempo, que no elimina el derecho de sufragio pasivo sino que únicamente lo suspende hasta tanto la propia Justicia que lo tuvo por responsable de tales delitos, lo declare inocente de toda culpa y cargo.
A propósito de este punto, cabe recordar que en un caso sustancialmente análogo al supuesto de hecho que prevé el proyecto de ley, la Corte IDH sostuvo: “Con relación al supuesto de restringir en menor grado el derecho protegido – en el presente caso los derechos políticos de los condenados – la Corte considera que la medida no fue permanente, sino limitada al plazo determinado en ley” (Caso “Argüelles y otros vs. Argentina” – sentencia de 20 de noviembre de 2014 – párrafo 230).
Por cierto, la “medida” a la que se refiere fue la de evitar “que una persona condenada por delitos de defraudación y falsedad pudiera acceder a cargos públicos”.
En este sentido, puede advertirse que el legislador tiene ante sí distintas alternativas frente al caso que nos convoca. Entre ellas, además de la propuesta, se encuentran: a.- requerir únicamente mera denuncia penal para gatillar la inelegibilidad de referencia; b.- bastar auto de procesamiento a tal efecto (sucede actualmente con el art. 33 inc. “f” ley 23.298); c.- exigir sentencia ejecutoriada (actual art. 3 CEN por remisión del art. 33 ley 23.298); d.- desligar el delito penal de la restricción electoral.
Desechando in limine la opción d.- por la ya referida obligación estatal de proteger la democracia misma del fenómeno de la corrupción, y teniendo por cierto que la actual alternativa sub c.- no se muestra adecuada al gravísimo riesgo de tener entre las filas estatales a un posible autor de delitos en contra de la administración pública, se tiene que la restricción sobre la base de condena no firme aparece como la solución que en menor medida afecta el derecho de sufragio pasivo, en particular si se la compara con las opciones sub a.- y b.-.
A mayor abundamiento, cabe indicar otra nota saliente que abona la pertinencia del proyecto: se trata de un supuesto que únicamente suspende el derecho para acceder a los cargos públicos y no para permanecer en los mismos.
En efecto, se trata de una previsión ex ante que retrasa temporalmente la elegibilidad de la persona condenada, pero que no tiene efecto si el sujeto ya se encuentra en el cargo.
Sin perjuicio de que no sería per se inconvencional una medida de tal naturaleza, lo cierto es que la propuesta muestra perfecta adecuación al principio de razonabilidad también en este punto: evita regular el derecho de permanencia en el cargo a quien ya fue ungido por el mandato popular.
Constituye una clara muestra de la diferencia entre acceso y permanencia la medida cautelar emitida por la CIDH en 18 de marzo de 2014 a favor del Sr. Gustavo Francisco Petro Urrego, “a fin de ... [que] pueda cumplir con el período para el cual fue elegido como Alcalde de la ciudad de Bogotá D.C. el 31 de octubre de 2011...”.
Al referirse al requisito de irreparabilidad para la admisión de medidas cautelares, la CIDH considera que el mismo “adquiere particular relevancia en situaciones relacionadas con funcionarios públicos, elegidos por votación popular, en virtud de su importancia para los sistemas democráticos” (énfasis agregado).
De formalizarse la destitución en el cargo del Sr. Petro – por orden impartida desde la Procuraduría General de la Nación colombiana – “las autoridades competentes tendrían que llamar a elecciones para elegir un nuevo Alcalde (...) [por lo que] el Sr. Gustavo Francisco Petro Urrego no podría regresar al cargo por el cual fue elegido por votación popular”.
En consecuencia, el carácter limitado de la iniciativa de marras se ve asimismo expuesto en el alcance únicamente sobre el acceso a cargos electivos y no sobre la permanencia en el mismo, cuestión mucho más grave en términos institucionales y democráticos – la cual, por cierto, tampoco puede ser desechada a priori.
c) La reglamentación debe ajustarse estrechamente al objetivo propuesto
También en este caso la iniciativa legislativa cumple acabadamente el requisito en cuestión.
La lucha contra la corrupción como auténtica política de estado tiene como una de sus aplicaciones concretas la suspensión temporaria para acceder a cargos públicos de las personas condenadas por tales delitos, tal como surge del art. 7.2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aun cuando la condena no se encuentre firme.
Se trata de un medio directo e inmediato para lograr el legítimo fin propuesto y la medida resulta idónea para conseguir el resultado buscado.
En otras palabras, se observa una relación directa entre la normativa propuesta y el objetivo perseguido, sin que se desprendan de aquella otras finalidades que la ya mencionada.
Parafraseando a la Corte IDH, la reglamentación “se ajustó a la consecución del objetivo legítimo de resguardar el interés público al restringir la participación electoral de los condenados por determinado período” (caso Arguelles, párrafo 230).
3) REGLAMENTACIÓN CONFORME artículo 23.2 CADH: “condena, por juez competente, en proceso penal”. INTERPRETACIÓN CORRECTA.
La inelegibilidad temporaria analizada cumple estrictamente con el artículo referido a la regulación de derechos políticos, el cual no exige que la sentencia penal correspondiente se encuentre firme.
Interpretación conforme la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y jurisprudencia de la Corte IDH.
El art. 23 inc. 2 CADH establece que “la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior [derechos políticos] exclusivamente por (...) condena, por juez competente, en proceso penal”.
La limitación que trae el proyecto se ciñe a lo dispuesto literalmente por la norma, en tanto pone como condición para la restricción la existencia previa del “debido proceso”, con el consecuente respeto de las garantías de defensa en juicio que todo proceso penal supone.
Mientras que la Constitución Nacional no trae restricción puntual alguna a la facultad estatal de regular el derecho electoral – más allá de la pauta general del art. 28 CN –, la CADH expresamente prevé que los derechos contenidos en el primer inciso del articulo 23 pueden ser reglamentados “exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”
El hecho de sostener que la normativa internacional requiere condena penal “firme” para la restricción del sufragio pasivo, pasa por alto que la literalidad del precepto no refiere en ningún momento a la supuesta “firmeza” de la sentencia, sino que únicamente requiere: a) condena, b) de juez competente, c) en proceso penal.
El proyecto bajo análisis cumple, por cierto, con los tres requisitos.
La interpretación propuesta no es únicamente literal, sino que hunde sus raíces en el cumplimiento estricto de la pauta hermenéutica prevista en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual establece los tratados deben “interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
Ello, en tanto la propia Corte IDH ha afirmado que “la interpretación del `sentido corriente de los términos` del tratado no puede ser una regla por sí misma sino que, además de dicho criterio y de la buena fe, el ejercicio de interpretación debe involucrar el contexto y, en especial, dentro de su objeto y fin” (Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016 – énfasis agregado).
En otras palabras, la única fuente de interpretación no puede ser la literalidad de la norma, sin perjuicio de que el mecanismo utilizado por la Corte – por aplicación de la Convención de Viena – “se acoge al principio de la primacía del texto, es decir, a aplicar criterios objetivos de interpretación” (Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983).
De esta manera, entonces, es necesario interpretar el art. 23.2 CADH cuando admite que los derechos políticos – entre ellos, los de sufragio pasivo – pueden reglamentarse en caso de “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Como es dable observar, en ningún momento se requiere que la sentencia se encuentre firme o ejecutoriada.
Por el contrario, en el art. 4.2 CADH, al referirse a la pena de muerte, el pacto establece que “ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente”; en el art. 8.4 CADH se lee “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”; lo mismo sucede, por caso, con el artículo 10 CADH, el cual admite la indemnización para la persona “en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”.
En otras palabras, cuando la Convención ha querido que la sentencia se encuentre firme, así lo ha establecido de manera explícita .
De esta forma, pareciera razonable concluir que si las partes contratantes hubieran tenido intención de exigir que la condena se encontrara firme para limitar el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, lo hubieran incorporado de tal manera, tal como lo hicieron en el resto de los artículos citados.
Tal es el “sentido corriente” de la noción de “condena en proceso penal” que es razonable adjudicar al artículo 23.2 in fine CADH.
Teniendo en cuenta que los instrumentos internacionales de derechos humanos guardan estrecha ligazón en sus pautas interpretativas a las constituciones de los Estados parte, cabe aquí traer a colación la conocida máxima de la CSJN que postula que no resulta admisible suponer la ligereza, imprevisión o inconsecuencia del constituyente (en nuestro caso, de los Estados parte) (Fallos: 258:75; 295:439; 297:218; 306:721; 307:518; 316:2624; 329:75; entre muchos otros).
Máxime cuando el texto convencional, a nuestro parecer, resulta de entendimiento directo y llano. En este sentido, se ha sostenido que, si bien la exegesis literal no es la única forma de interpretar una norma, “ello no significa que – cuando el texto constitucional sea claro – se pueda torcer o enervar su significado, en aras a presuntos motivos de conveniencia, de necesidad o de emergencias nacionales. Estos fundamentos, que tanto la doctrina como la jurisprudencia utilizan muy a menudo para justificar muy gruesas violaciones al texto constitucional, no implica en los hechos una interpretación de la norma, sino más precisamente la creación de una nueva norma y la derogación de la escrita...” .
En cuanto al contexto, se ha afirmado que “las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen” (OC-22/16).
Pues bien, la aplicación actual de la CADH se encuentra estrechamente ligada – a nuestros fines – a un contexto mundial de lucha contra la corrupción, el cual se ha positivizado sobre todo a través de dos instrumentos internacionales sobre la materia en tratamiento, los cuales, como se adelantara, son la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. De ambas convenciones surge que uno de sus principales propósitos es la prevención de la corrupción.
Se trata de la interpretación sistémica de los tratados internacionales, la cual, lejos de analizar la pieza normativa de forma aislada, tiene en cuenta el resto de las convenciones sobre la problemática de que se trate y su efectiva aplicación a través de las decisiones de los organismos competentes, aun cuando no pertenezcan al mismo sistema jurídico del instrumento analizado.
Al respecto, en un precedente similar a nuestro caso, la Corte Constitucional colombiana ha expresado en su sentencia C-028/06 que “el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en lo que concierne a las restricciones legales al ejercicio de los derechos políticos, en concreto al acceso a cargos públicos por condenas penales, debe ser interpretado armónicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de carácter universal y regional, los cuales, (...) pretenden articular (...) la lucha contra la corrupción, [y] permiten, a su vez, ajustar el texto del Pacto de San José de 1969 a los más recientes desafíos de la comunidad internacional.”
Por lo demás, en relación con la interpretación según el objeto y fin del tratado, los mismos confluyen, para la Corte IDH, en “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” (Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982).
En el caso del proyecto comentado, la suspensión temporaria del sufragio pasivo se encuentra en línea con el mentado objeto y fin de la CADH, en tanto busca salvaguardar al colectivo de personas de la sociedad de los nefastos efectos que podría acarrear la obtención de una banca o cargo público de un individuo sobre el cual ha recaído al menos una sentencia condenatoria relacionada con la corrupción.
En este sentido, y si de protección de derechos fundamentales se trata, se impone hacer una mínima referencia al ampliamente conocido “principio pro homine”, eje del derecho internacional de los derechos humanos, el cual adquiere particular relevancia a la hora de ponderar derechos, ya sea entre sí o – sobre todo – frente a regulaciones estatales.
En nuestro caso, teniendo en cuenta que estamos en presencia de los requisitos para el acceso a cargos públicos (incluidos en la denominada “parte orgánica” de nuestra Constitución Nacional), se ha dicho que tal principio sólo “es aplicable a las cláusulas de la parte dogmática, por el contrario para la interpretación de las disposiciones de la parte orgánica rige un criterio exactamente contrario. Es decir que cuando se debe interpretar una cuestión vinculada con el ejercicio del poder, por ejemplo la competencia de un órgano o los requisitos para acceder a un cargo electivo, debe hacérselo de manera restrictiva y en caso de duda debe estarse a aquella conclusión que impida el ejercicio de la facultad en cuestión o la posibilidad de ser candidato, respectivamente. (...) La extensión del principio pro homine y de sus corolarios a los ocupantes del poder importa la negación de uno de los sustentos más importantes del constitucionalismo, cual es la limitación de la autoridad de los gobernantes.” (énfasis agregado)
La aplicación práctica de lo hasta aquí reseñado, puede verse en el altamente ilustrativo caso de la Corte IDH López Mendoza vs. Venezuela, del año 2011, por la similitud que presenta con el proyecto.
Explica el tribunal que “[e]l punto central del presente caso radica en las sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza por decisión de un órgano administrativo, que le impidieron registrar su candidatura para cargos de elección popular” (parr. n° 100) y si esas sanciones “y la consiguiente imposibilidad de que registrara su candidatura para cargos de elección popular son o no compatibles con la Convención Americana” (parr. 104).
En otras palabras, mientras que el proyecto de ley bajo análisis suspende el ejercicio del derecho de sufragio pasivo hasta tanto se revoque una sentencia contra un ciudadano condenado por corrupción, el caso tratado por la Corte versa sobre el mismo tema, con la fundamental diferencia de que la imposibilidad de presentarse como candidato proviene de un órgano administrativo y no judicial.
Ahora bien, en especial esa última nota hizo que el tribunal decidiera que Venezuela había violado el art. 23 CADH al limitar el sufragio pasivo por una resolución administrativa.
Para así decidir, la Corte entendió que la solución al caso “debe resolverse mediante la aplicación directa de lo dispuesto por el artículo 23 de la Convención Americana” (parr. 105). En ese sentido, por “aplicación directa” podemos entender que ha utilizado una interpretación literal de la norma, toda vez que la argumentación se limitó a comprobar que no se cumplieron los requisitos de restricción del art. 23.2 en tanto “el órgano que impuso dichas sanciones no era un ´juez competente´, no hubo ´condena´ y las sanciones no se aplicaron como resultado de un ´proceso penal`, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana” (parr. 107).
Lo importante es destacar que en ningún momento del desarrollo del tema de derechos políticos se hizo la más mínima referencia a sentencia “firme” o “ejecutoriada”, remitiéndose únicamente a las expresiones literales de la norma. Remitiendo, en términos de la Convención de Viena, a su “sentido corriente”.
Por lo demás, y como interpretación a fortiori que abona la pertinencia del proyecto en estudio, cabe resaltar que la Corte fue muy cuidadosa al no pronunciarse expresamente sobre aquellas otras normas de derecho comparado que prevén inhabilidades aplicadas por órganos no judiciales.
En efecto, en los alegatos finales, el Estado venezolano cita copiosa legislación comparada que autoriza restricciones al sufragio pasivo sin que medie sentencia judicial (firme o no firme), entre ellas, nuestro propio instituto de juicio político establecido en la CN, el cual contempla que el Senado declare al acusado “incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación” (art. 60 CN).
El tribunal opta por no pronunciarse de manera genérica sobre las mismas, sin perjuicio de lo cual deja sentado de antemano que “considera que la lucha contra la corrupción es de suma importancia y tendrá presente esa circunstancia cuando se le presente un caso en que deba pronunciarse al respecto” (nota al pie parr. nº 208 – énfasis agregado).
Sin embargo, en el voto concurrente del conocido juez Diego García-Sayán – en sentido opuesto al de su par Eduardo Vio Grossi – se aclara que la sentencia debe entenderse absolutamente constreñida al caso particular del Sr. López Mendoza, puesto que de lo contrario “podría ser interpretada en un sentido debilitante de capacidades institucionales de los Estados en el enfrentamiento al flagelo de la corrupción” (parr. nº 4 – énfasis agregado).
En este sentido, subrayó que en el caso Castañeda Gutman “se estableció que las causales consagradas en dicho artículo [23.2 CADH] no son taxativas sino que pueden ser reguladas teniendo en cuenta variantes tales como las necesidades históricas, políticas, sociales y culturales de la sociedad” (nº 7), razón por la cual concluye que “el término `exclusivamente` contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos” (nº 16).
Teniendo en consideración, entonces, que la Corte ha guardado un consciente silencio sobre el punto, y que el voto del juez García Sayán contempla otros supuestos no necesariamente vinculados a la “condena, por juez competente, en proceso penal” (extendiendo tal potestad al juez electoral, por ejemplo), es que, a fortiori, se entiende adecuado y convencionalmente legítimo el proyecto donde se privilegia la sentencia de primera instancia de un juez “penal” (como reza la CADH) que entiende incurso en un delito de corrupción a un aspirante a ocupar una magistratura pública.
4) REGLAMENTACIÓN ENMARCADA EN UNA AMPLIA POTESTAD DEL ESTADO. DERECHO PASIVO DE SUFRAGIO SUSCEPTIBLE DE REGULACIÓN MÁS INTENSA QUE EL DERECHO ACTIVO.
Se trata de la aplicación de una amplia potestad a favor del Estado, siempre dentro de los límites impuestos por los estándares internacionales.
Por lo demás, se reconoce que el derecho de sufragio pasivo es susceptible de reglamentaciones más intensas que el de sufragio activo.
Los Estados gozan de un considerable margen de elección para determinar el sistema electoral de su preferencia, el cual incluye el establecimiento de regulaciones sobre las condiciones que deben presentar los candidatos para su postulación.
Asimismo, tanto la jurisprudencia internacional como interna coinciden en que el derecho a ser votado es susceptible de regulaciones más intensas que el derecho de sufragio activo.
En lo que respecta a la reglamentación del derecho a ser elegido, los estados nacionales poseen un amplio margen de elección al momento de establecer los requisitos para las postulaciones, siempre dentro de los límites que cada constitución y los instrumentos internacionales aplicables imponen.
Ello, en razón de que existe un marcado interés público en dicha regulación, en tanto se trata de las personas encargadas de dirigir nada menos que la res publica, cuyas decisiones tendrán directa afectación en la vida y derechos de toda la comunidad a la que pertenecen.
En otras palabras, los requisitos y condiciones que el Estado establece en relación con las cualidades que debe cumplir un candidato a cargos públicos electivos, resultan de vital importancia en el esquema electoral de una nación, en tanto configuran el primer tamiz por el que deberán transitar los futuros gobernantes de la misma. Por tal motivo, es que se acepta que se extremen tales requisitos.
Son algunas de las “reglas del juego” de la democracia, las cuales deben proteger los derechos de los individuos que pretendan devenir en candidatos, pero, a la vez, hacer lo propio con los derechos e intereses de la ciudadanía en su conjunto, asegurando que la competencia electoral se dará entre personas que, al criterio razonable de los Estados, cumplan con las condiciones necesarias para la delicada y alta tarea del servicio público.
Al respecto, se ha dicho que “tanto la Comisión como la Corte Interamericana han reconocido al interpretar el artículo 23 de la Convención Americana, el grado de autonomía que debe otorgarse a los Estados para organizar sus instituciones políticas a fin de dar efecto a esos derechos, como el derecho a la participación política” (énfasis agregado).
En el mismo sentido, resulta importante traer a colación lo afirmado por la Comisión IDH en el caso “STATEHOOD SOLIDARITY COMMITTEE vs. ESTADOS UNIDOS” (informe N° 98/03 - 29 de diciembre de 2003):
“...la Comisión reconoce el grado de deferencia que corresponde otorgar a los Estados en la organización de sus instituciones políticas para dar efecto al derecho al voto y a participar en el gobierno. La Comisión sólo debe interferir en los casos en que el Estado ha restringido la esencia y la eficacia misma del derecho de las personas a participar en su gobierno” (negrita agregada)
Es el propio organismo internacional el que respalda – más allá de haber encontrado responsable en ese caso puntual al estado demandado – el grado de autonomía de las democracias nacionales para establecer sus propios requisitos para “participar en el gobierno”.
Incluso, sostiene que el margen de apreciación del Estado encuentra su límite únicamente en la afectación de la “esencia y eficacia misma del derecho” al sufragio pasivo.
Por lo demás, tribunales internacionales se pronunciaron en el mismo sentido, sin perjuicio de los distintos regímenes jurídicos imperantes en cada caso.
Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en el precedente “HIRST v. THE UNITED KINGDOM” (2004) sobre la deferencia de la cual gozan los estados en relación con la reglamentación de los derechos políticos. Así, ha sostenido que “las partes contratantes tienen un amplio margen de apreciación en este esfera [regulación para presentarse en elecciones], si bien depende del Tribunal determinar en última instancia si los requisitos del artículo 3 del protocolo nº 1 han sido cumplidos” (énfasis agregado).
La jurisprudencia del TEDH también es citada por el juez García Sayan en su voto concurrente en el caso López Mendoza, a través de la cual no deja resquicio de duda tanto sobre la amplitud de la potestad estatal para establecer los requisitos para acceder a cargos públicos, cuanto sobre la facultad de establecer mayores restricciones al derecho de sufragio pasivo que al activo .
Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia C-987/06 sobre regulación del derecho de sufragio pasivo, insistió sobre su permanente jurisprudencia en el sentido de que “el legislador tiene un amplio margen de configuración normativa para establecer inhabilidades que restrinjan la posibilidad de acceder a cargos públicos o limiten otros derechos, siempre que lo haga dentro de los parámetros permitidos por la Constitución Política” (énfasis agregado).
Por lo demás, la jurisprudencia vernácula ha receptado sin fisuras que el derecho a ser elegido es susceptible de regulación más intensa que el derecho a elegir, es decir, que el derecho de sufragio activo.
Así, la Cámara Nacional Electoral ha afirmado lo siguiente:
“...el derecho pasivo de sufragio o derecho a ser elegido aparece estrechamente ligado a una determinada concepción de la representación; precisamente, porque se espera de los elegidos cualidades singulares, se les exigen condiciones distintas y más estrictas que las que se requieren para el ejercicio del sufragio activo, ya que no es solamente un derecho, sino también constituye la oferta electoral.” (Fallo 3275/03 - CAUSA: "Partido Nuevo distrito Corrientes s/oficialización de listas de candidatos a senadores y diputados nacionales – elecciones del 23 de noviembre de 2003" – énfasis agregado).
La misma línea muestran los precedentes 2388/98, 4195/09, 3741/06, 3451/14, entre otros.
En conclusión, la propuesta legislativa de referencia se enmarca en un área de regulación donde se reconoce a los estados un considerable margen para su intervención, incluso más acentuada que para el derecho de sufragio activo, siempre dentro de los límites constitucionales y convencionales.
5) RESTRICCIÓN TEMPORAL AL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.
La iniciativa redunda únicamente en una suspensión temporaria del derecho a ser elegido, hasta tanto exista condena firme que revoque una eventual sentencia condenatoria anterior.
El caso en cuestión tiene una limitación temporal clara que hace a la esencia de su razonabilidad, en términos de adecuación de medios a fines: se busca proteger las instituciones democráticas no a través de la veda in eternum de aquellos que fueron condenados por sentencia no firme por delitos de corrupción, sino únicamente por medio de la suspensión temporal del sufragio pasivo, hasta que la justicia se pronuncie a favor del imputado.
En caso contrario, es decir, para el supuesto de que recaiga sentencia firme condenatoria, rige el Código Penal con las penas de inhabilitación correspondientes.
En otras palabras, el derecho de sufragio pasivo se mantiene incólume en su esencia – que es la condición fundamental para aceptar regulaciones como la que nos convoca – sin perjuicio de que su ejercicio se suspende temporalmente en virtud de un interés imperativo superior: el hecho de proteger las bases de la democracia contra eventuales estragos a manos de presuntos responsables de delitos de corrupción.
Por lo demás, y frente al eventual embate consistente en afirmar que los procesos judiciales en Argentina pueden llegar a prolongarse durante un tiempo prolongado, cabe indicar que el acusado tiene en sus manos las herramientas procesales necesarias como para – en caso de así proponérselo – agilizar el trámite de manera tal de obtener una sentencia en un tiempo razonable.
Tal es la previsión de la conocida cláusula de “plazo razonable” del art. 8.1 CADH: “Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente e imparcial...” (énfasis agregado).
La Corte IDH ha desarrollado una rica jurisprudencia sobre el tema , habiendo afirmado, entre otras cosas, que “El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos” (Caso “Bulacio vs. Argentina” – 18/09/2003 – párrafo 115).
En el mismo sentido se pronunció en el caso Kimel vs. Argentina (02/05/2008 – párrafo 97): “...la Corte estima que la duración del proceso penal instaurado en contra del señor Kimel excedió los límites de lo razonable”.
Distinta cuestión – es preciso remarcarlo – es la concerniente a la duración de la inhabilitación que al imputado corresponda una vez que la sentencia condenatoria se encuentre firme.
En este sentido, el propio artículo 36 CN prevé que los responsables de delitos “contra el orden constitucional y el sistema democrático” sean “inhabilitados a perpetuidad para ejercer cargos públicos” , mientras que colocó en manos del legislador el tiempo de inhabilitación que debe corresponder a los que incurrieren en “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”.
En otras palabras, la previsión contenida en la propuesta extiende su alcance únicamente desde que recae sentencia condenatoria en cualquier instancia del proceso hasta que la misma es revocada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
6) RESPETO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
La reforma legislativa respeta el principio de igualdad y no discriminación (art. 1.1 CADH; art. 16 CN) en tanto se aplica sin distinción a todos aquellos que se encuentren en una misma situación jurídica objetiva (condena no firme por delitos de corrupción).
Uno de los pilares del constitucionalismo es, sin lugar a dudas, el conocido principio de igualdad. Modernamente, el mismo ha sido enriquecido con la corriente de derechos humanos basada en la no discriminación, basada en la igualdad de todos los hombres.
Dispone el art. 16 CN que “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...”.
Por su parte, el art. 1.1 CADH impone a los estados el deber de respetar los derechos “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
La inveterada jurisprudencia de la CSJN ha construido la delimitación del principio, advirtiendo reiteradamente que “la garantía de igualdad ante la ley precisamente radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 7:118; 95:327; 117:22;126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149:417; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; 300:1084;306:1560, entre muchos otros)” (fallos 327:4495).
Ahora bien, la reforma en estudio abarca aquellos sujetos que se encuentran en idéntica “igualdad de circunstancias”: personas condenadas por delitos de corrupción por sentencia que aun no se encuentra firme.
Tal como se advierte, la aplicación del mecanismo legal busca lograr – de forma directa – el objetivo de consolidar y defender las instituciones de la democracia, y no perseguir colectivos de personas con fines políticos.
De hecho, el principio de no discriminación termina siendo la esencia misma de toda la regulación de derechos políticos.
En efecto, la Corte IDH ha sostenido en el ya citado caso Castañeda Gutman, refiriéndose al art. 23.2 CADH:
“La disposición que señala las causales por las cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como propósito único – a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios esenciales – evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el ejercicio de sus derechos políticos” (párrafo 155 – énfasis agregado).
La situación prevista en la iniciativa de marras cumple de modo absoluta la condición impuesta por la jurisprudencia de los tribunales citados: no se trata de perseguir personas por sus ideas políticas – su aplicación prescinde de considerar coyunturales oficialismos y oposiciones – sino de tener una regla cierta para todos aquellos sujetos que se encuentran en una misma situación jurídica objetiva.
7) ÚNICA ESPECIE DE DELITOS COMPRENDIDOS EN LOS SUPUESTOS DE INELEGIBILIDAD: CORRUPCIÓN.
La inelegibilidad por condena no firme se aplica únicamente a los delitos de corrupción, en razón del interés imperativo que se encuentra detrás de la lucha contra dichas prácticas.
La condena que no se encuentra firme – para cualquier tipo de reproche penal – es un indicio contundente de la culpabilidad del imputado, mas no una certeza en términos estrictos, la cual se dará sólo cuando recaiga sentencia firme en el proceso.
Desde esa perspectiva, sería lícito, al menos a priori, concluir que cualquier delito de determinada entidad podría dar lugar a la inelegibilidad de referencia mientras exista condena pendiente de revocación o confirmación.
Ello, en tanto poner el manejo del erario o de asuntos públicos en general en manos de un posible parricida, pedófilo, acosador, etc. no parece ser lo que los constituyentes de 1853 tuvieron en mente al organizar el sistema institucional argentino.
Sin embargo, entendemos que los delitos vinculados con la corrupción son particularmente aptos como para gatillar la inelegibidad que se analiza, en razón de sus especiales características, tal como se verá a continuación.
Primeramente hay que decir que, en el ámbito interno, y en particular desde la reforma constitucional del año 1994, el legislador tiene sobre sí un mandato expreso: combatir este flagelo por todos los medios.
El artículo 36 CN establece:
“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.” (énfasis agregado).
Tal como se desprende la lectura misma de la norma constitucional, se ha querido poner en un pie de igualdad los delitos contra “el orden constitucional y el sistema democrático” y el “delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”.
La razón fundamental es que tanto los denominados golpes de estado cuanto las prácticas corruptas tienen el mismo efecto: destruir las bases de la democracia.
Siempre dentro del ámbito interno, es la propia CN la que en su artículo primero sienta la piedra basal de toda la construcción posterior: adopción para su gobierno de la forma “representativa republicana federal”.
“Democracia” y “república” – más allá de sus innegables tensiones – van de la mano en la conformación de la mayoría de los estados modernos, y nuestra CN lo establece de forma clara y contundente (aun sin nombrarlo, en varios pasajes de la carta magna se observan referencias al principio democrático: arts. 5, 14, 14 bis, 16, 22, 29, 36, 37-40, 45, 54, 75.19, 75.22, 74.24, 94, etc.).
Existe, por tanto, una base constitucional directa que obliga al legislador a tomar toda clase de medidas – siempre dentro de los principios que surgen de la propia CN – para defender la democracia de los graves efectos de las prácticas corruptas.
De allí la relación inmediata entre la inelegibilidad propuesta y el art. 36 CN.
Es necesario añadir, por cierto, que el CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN trae a lo largo de su articulado la tipificación de distintos delitos vinculados con la corrupción, en particular aquellos incluidos en el Titulo XI del Libro II CP: “Delitos contra la Administración Pública”. Y que la casi totalidad de tales delitos tienen, asimismo, penas de inhabilitación para el acceso a cargos públicos .
Por lo demás, una cantidad importante de leyes también apuntan a conseguir la eliminación definitiva de la mentada problemática, como por ejemplo, la Ley de Ética en la Pública N° 25.188, o bien la Ley de Derecho de Acceso a la Información Pública N° 27.275, entre muchas otras.
Asimismo, se encuentran presentados numerosos proyectos de ley que establecen la imprescriptibilidad para este tipo de delitos y existe dictamen favorable de la Comisión de Asuntos Constitucionales HCDN para elevar a rango constitucional la Convención Interamericana contra la Corrupción .
En suma, en el orden interno, la República Argentina le ha dado un sitio de preferencia a la lucha contra la corrupción, desde la cúspide del ordenamiento hasta las bases del mismo.
A nivel regional, la defensa de la democracia ocupa asimismo un lugar preponderante.
La CARTA DEMOCRÁTICA INTERAMERICANA - aprobada en la primera sesión plenaria del 11 de septiembre de 2001, durante el Vigésimo Octavo Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos – prevé textualmente que “[l]os pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla”.
El mandato para los Estados es prístino: “obligación” de defender la democracia de cualquier ataque contra la misma, incluidos los provenientes de la corrupción.
Tal como se adelantara, es clave el hecho de que el país sea parte de las dos convenciones sobre la materia que más efecto han tenido en los últimos tiempos: las ya citadas CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN y CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN.
En ambos instrumentos internacionales se pone el acento en los efectos desastrosos que la corrupción conlleva para la democracia y en la necesidad de prevenir su aparición.
De los propios preámbulos surge que este azote contribuye a “socavar las instituciones y valores de la democracia” (ONU), a la vez que se reconoce que “la democracia representativa (...) exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas” (OEA).
Como consecuencia, se establece que uno de los propósitos fundamentales del tratado interamericano es “prevenir (...) la corrupción” (art. II.1); lo mismo sucede con el convenio mundial (art. 1.a, 5.2, 6, etc.), el cual contiene una previsión profundamente ligada al tema que nos convoca y que ya fuera adelantada:
“Cada Estado Parte considerará también la posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas apropiadas, en consonancia con los objetivos de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, a fin de establecer criterios para la candidatura y elección a cargos públicos” (art. 7.2).
La comunidad internacional es plenamente consciente de la importancia que tiene la rigurosidad de los criterios para las candidaturas, a fin de evitar que personas vinculadas con las prácticas deshonrosas que venimos tratando accedan a las magistraturas públicas.
Ello se ve claramente en el voto concurrente del juez García Sayan en el caso López Mendoza, cuando – en relación con la regulación del sufragio pasivo – señala:
“El marco conceptual y normativo de las obligaciones internacionales en la lucha contra la corrupción, por su parte, marca ciertas pautas de conducta para los Estados en la implementación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y de la Convención Interamericana contra la Corrupción. En esos instrumentos se han precisado obligaciones que no se limitan al camino de procesos penales para combatir conductas relacionadas con el fenómeno de la corrupción.” (párrafo 11 – énfasis agregado)
La decisión de la Corte IDH en ese mismo caso aclaró en la nota al pie nº 208 que “la lucha contra la corrupción es de suma importancia y tendrá presente esa circunstancia cuando se le presente un caso en que deba pronunciarse al respecto”.
Hasta aquí, entonces, nos hemos referido a los efectos de la corrupción sobre el ámbito institucional: el serio atentado que importa contra la forma democrática de gobierno.
Sin embargo, la desviación de poder tiene un segundo tipo de consecuencias, tan o más trágicas que las anteriores: la afectación concreta de los derechos de las personas.
En efecto, las prácticas corruptas tienen incidencia directa sobre el desbaratamiento de los derechos de todas las personas que componen una sociedad víctima de dicho flagelo: todos y cada uno de esos derechos es susceptible de afectación directa en razón del mismo.
Desde el derecho a la integridad y a la vida misma, producto de la eventual connivencia de las fuerzas policiales, hasta la imposibilidad de defender la propia persona y los bienes en razón de una justicia cooptada, pasando por el fraude electoral que hace inexistente el derecho al sufragio, en fin, cualquiera de esos derechos es lacerado por tales prácticas.
Párrafo aparte merecen los denominados “derechos económicos, sociales y culturales”, que, si bien en un pie de igualdad con los “civiles y políticos”, son fuertemente atacados por la corrupción, la cual se ensaña especialmente con los grupos más vulnerables.
Los derechos a la alimentación, salud, educación, vivienda, etc. resultan esquilmados cuando existe desviación de poder, la cual – insistimos – suele ser en perjuicio de los más necesitados.
Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que “los Estados enfrentan serios problemas de corrupción que tienen efectos negativos para el pleno ejercicio de los derechos incluidos en el Pacto (PIDESC)” (E/C.12/1/ADD.91 - CDESC, 2003, párrafo 12).
En el mismo sentido, se ha dicho que la “corrupción afecta infinitamente más a los pobres porque desvíalos fondos destinados al desarrollo, socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios básicos, alimenta la desigualdad y la injusticia y desalienta la inversión y las ayudas extranjeras. La corrupción es un factor clave del bajo rendimiento y un obstáculo muy importante para el alivio de la pobreza y el desarrollo” .
Como conclusión, tomando en consideración el art. 36 CN, las dos convenciones internacionales sobre la materia, la jurisprudencia de la Corte IDH, y las gravísimas consecuencias que la corrupción trae a la institucionalidad de la nación y a los derechos de los argentinos, entendemos que existe sólido basamento constitucional y convencional para la iniciativa legislativa bajo análisis, en tanto se yergue como una herramienta razonable y atinada para la lucha contra la corrupción desde el derecho electoral.
8) AUSENCIA DE AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO DE INOCENCIA. ANÁLISIS DE DISTINTOS SUPUESTOS.
La inelegibilidad temporaria para condenados por sentencia que no se encuentre firme mantiene incólume el principio de inocencia (art. 18 y 33 CN; art. 8.2 CADH).
Existe en la actualidad una enorme cantidad de institutos que para su aplicación no requieren de sentencia firme, los cuales cuentan con entero respaldo legislativo y judicial.
El clásico “principio de inocencia” se traduce, conforme el art. 8.2 CADH en que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
Esto significa, que el inculpado no debe ser tratado como condenado y, “en términos generales, que es la parte demandante o acusadora la que tiene la carga de probar la responsabilidad del acusado o del demandado”.
Si bien el principio tiene aplicación en todos los ámbitos del derecho, es en el ámbito penal donde rige con mayor estrictez, mientras que “en materia civil, se aplica de manera bastante atenuada, aceptándose, por ejemplo, el principio de la carga dinámica de la prueba, la responsabilidad objetiva, las presunciones para acreditar el dolo o la culpa, etc.”.
Ahora bien, en el caso que nos convoca, el principio de inocencia – en el ámbito electoral y no penal – se encuentra garantizado: la sentencia condenatoria no firme gatilla la inelegibilidad de referencia, no a manera de pena a un condenado, sino únicamente como cautela frente al riesgo cierto de que la persona resulte responsable de un delito de corrupción.
Este tipo de delitos conllevan un “interés público” intenso que se sobrepone al derecho electoral individual, tal como se ha visto in extenso en el acápite correspondiente.
En este sentido, el “riesgo” al que se hace referencia se configura con el dictado de una sentencia que, si bien no se encuentra firme, conlleva – en tanto acto jurisdiccional válido dictado por juez competente – presunción de legitimidad.
Insistimos, no se trata de que haya certeza de culpabilidad ni que la suspensión del derecho político se imponga con carácter punitivo, sino cautelar.
En efecto, sobre este tópico se ha señalado que “La presunción de inocencia no es incompatible con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho” .
De esta manera, aceptamos sin cortapisas que el imputado aún es inocente, pero planteamos que, sin perjuicio de ello, la presunción de la que goza per se la sentencia, obliga a aceptar la posibilidad de que la persona sea hallada culpable en un futuro, y es justamente dicha posibilidad la que habilita la cautela de referencia.
En relación con este punto, la Cámara Nacional Electoral ha establecido:
“este Tribunal no puede dejar de advertir la presunción de inocencia de la que goza el señor Romero Feris, en virtud de que sendas sentencias condenatorias no han adquirido firmeza. Sin embargo, ello no enerva el criterio del tribunal en tanto considera que dichas condenas gozan de la presunción de certeza y legitimidad que le asisten como tales en virtud de haber sido dictadas por un tribunal competente, conforme a derecho y con todas las garantías del debido proceso legal” (FALLO3275/2003 – CAUSA: "Partido Nuevo distrito Corrientes s/oficialización de listas de candidatos a senadores y diputados nacionales – elecciones del 23 de noviembre de 2003" – 9 de diciembre de 2003, cdo. 8º – énfasis agregado).
En el mismo precedente, agregó:
“Entre nosotros, recuerda Bidart Campos que, de los artículos53, 59, 70 y 115 (referidos al juicio político y al enjuiciamiento de los diputados y senadores) puede inferirse fácilmente que la constitución no quiere, como principio, que quien se halla en ejercicio de los cargos previstos en las normas citadas sea sometido a proceso penal, todo lo cual permite vislumbrar con bastante claridad que, sin perjuicio del principio constitucional de presunción de inocencia, el desempeño de determinadas funciones parece incluir en el recaudo de idoneidad el no tener pendiente una causa penal (“El derecho a ser elegido y la privación de la libertad sin condena”, La Ley 2001 - F, pág.539).” (Ídem, cdo. 4º).
El mismo criterio mantuvo – en su composición original, integrada por los jueces DALLA VÍA y CORCUERA – en autos “Acosta, Leonel Ignacio s/ impugnación de precandidatos elecciones primarias – Frente Justicialista Riojano” de fecha 7 de agosto de 2017.
En sentido contrario, en el mismo expediente, y después de que la CSJN hubiera dejado sin efecto la sentencia señalada en el párrafo anterior , se pronunciaron los jueces no electorales FARAH, BALLESTEROS e IRURZUN, sosteniendo que “si bien las resoluciones jurisdiccionales gozan de presunción de certeza y legitimidad sólo la sentencia condenatoria firme, pasada en autoridad de cosa juzgada logra destruir//quebrar el estado de inocencia que garantiza la Constitución Nacional”.
A nuestro entender, es correcto afirmar que el principio de inocencia sólo cede ante sentencia firme; sin embargo, el hecho de que al imputado se lo siga reputando inocente, no impide que pueda aplicársele una medida cautelar como la de marras, porque – si ése fuera el caso – ninguna medida cautelar podría ser aplicada antes de la condena ejecutoriada, incluso la prisión preventiva.
Con el dictado de una ley en sentido formal que contemple la inelegibilidad de referencia, tal como se propone, el magistrado contará con la plataforma legal necesaria para rechazar la candidatura de las personas incluidas en el supuesto de hecho de la norma .
En lo que a la interpretación del principio de inocencia en la faz electoral respecta, es altamente ilustrativo traer a colación la sentencia dictada por el Supremo Tribunal Federal de Brasil, el cual en el año 2012 decidió declarar la constitucionalidad de la llamada “ley de ficha limpia” (Ley Complementaria 135/2010), a la cual haremos referencia en el apartado “LEGISLACIÓN COMPARADA”.
En el marco dicho precedente, el tribunal examinó la constitucionalidad de algunas disposiciones de la mentada norma, que adicionó hipótesis de inelegibilidad para aspirantes a candidatos a cargos de elección popular, entre ellas, aquella que incluye a “los que son condenados en una decisión final de juzgado o emitida por un cuerpo colegiado judicial, desde la condenación y por un período de ocho (8) años después de cumplir la condena por los crímenes…”.
En otras palabras, se puso en tela de juicio la posibilidad de erigir una sentencia no firme como causal de inelegibilidad, con fundamento en una presunta vulneración del principio de inocencia.
En tal sentido, el STF precisó con claridad los contornos de dicho principio, en materia electoral. De la opinión mayoritaria correspondiente al ministro Luiz Fux, surgen contundentes los siguientes pasajes:
“la presunción constitucional de inocencia no se puede configurar como obstáculo para la validez de la Ley Complementaria nº 135/10”
“Estrictamente hablando, se debe invertir el proceso: es razonable entender que una persona que encuadre en estos supuestos no es apta, en principio, para acceder a un cargo electivo”
“No se discute (...) el sentido y el alcance de la presunción constitucional de inocencia (o no culpabilidad, si se prefiere) con respecto al área penal y a la procesal penal. En este caso la aplicabilidad de la presunción de inocencia se refiere solo a fines electorales...”
“no hay daños en el núcleo esencial de los derechos políticos porque solo el derecho pasivo, el derecho de postularse y eventualmente ser elegido, se restringe, por lo que el individuo permanece en el pleno goce de sus derechos activos de participación política.”
Aclarado ya el hecho de que no estamos frente a una pena sino frente a una medida tendiente a proteger al colectivo social de las nefastas consecuencias que podría traer el hecho de que un responsable por delitos de corrupción acceda a la función pública, y que el principio de inocencia resulta de interpretación distinta en los ámbitos penal y electoral, cabe ahora indicar que existen numerosos institutos de corte cautelar que, sin necesidad de que recaiga sentencia firme, son plenamente admitidos en sede judicial.
De esta manera, una somera enumeración de los mismos puede servir para comprender con mayor profundidad la esencia de la iniciativa legislativa bajo estudio.
El más importante – y discutido – de estos institutos es, sin lugar a dudas, la prisión preventiva.
La Corte IDH se pronunció sobre su naturaleza y sostuvo que “en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar no punitiva.” (Caso Suárez Rossero vs Ecuador – 12/11/1997 – párrafo 77).
Siempre dentro del ámbito penal, existen otras medidas que, aun sin contar con sentencia condenatoria firme, son susceptibles de aplicación al imputado, tales como la traba de embargo preventivo e inhibición general de bienes (art. 518 CPPN), cauciones (art. 320 ss. CPPN), obligación de comparecer periódicamente, etc.
Ya en el ámbito civil, cabe hacer hincapié en que, en algunos casos, ni siquiera es requisito haber entablado la demanda: “Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente...” (art. 195 CPCCN). Es decir, ni siquiera “empezó” formalmente el juicio, y ya las medidas cautelares están a disposición del litigante.
Entre otras medidas, se cuentan el embargo preventivo (art. 209 ss. CPCCN), secuestro de bienes (art. 221 CPCCN), intervención judicial (art. 222 ss. CPCCN), inhibición general de bienes y anotación de litis (art. 228-9 CPCCN), prohibición de innovar y de contratar (art. 230-231), etc.
Ahora bien, volviendo al ámbito electoral, que es el que nos ocupa, resulta clave para la argumentación de la inelegibilidad de referencia la inclusión de los incisos “f” y “g” al art. 33 de la ley 23.298, a manos de la ley 26.571 del año 2009.
En estos supuestos, destinados a delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, etc., la suspensión del derecho de sufragio pasivo se da únicamente con auto de procesamiento, el cual ni siquiera debe encontrarse firme.
Profundiza, por tanto, la línea de la CNE en los casos “Romero Feris” y “Acosta”, en el sentido de que no es necesaria la sentencia firme como para regular el ejercicio del sufragio pasivo.
Es decir que, si para tales delitos basta únicamente el auto de procesamiento, sobre la base de un razonamiento a fortiori, debe aceptarse necesariamente la inelegibilidad por delitos de corrupción sólo mediando sentencia no firme. Se trata, en definitiva, de la aplicación del adagio popular “quien puede lo más, puede lo menos”.
Asimismo, es dable remarcar que la actual LEY MARCO DE REGULACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO NACIONAL N° 25.164 directamente impide el ingreso a la función pública a las siguientes personas enumeradas en el artículo 5:
“a) El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, o el término previsto para la prescripción de la pena.
b) El condenado por delito en perjuicio de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal.
c) El que tenga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por los delitos enunciados en los incisos a) y b) del presente artículo.”
En otras palabras, actualmente – al igual que sucede con el ya citado supuesto de las personas procesadas por delitos de lesa humanidad – ya existe en la normativa positiva argentina supuestos en los cuales se otorga pleno efecto jurídico a las consecuencias de sentencia no firme dictada en sede penal.
Incluso, existen recientes proyectos de ley que – aun refiriéndose a otras materias – concuerdan de forma contundente en que en determinados supuestos no es necesario aguardar que las resoluciones de condena adquieran firmeza, toda vez que – insistimos – no nos encontramos en el campo penal y, que, por lo tanto, no resulta de aplicación estricta la presunción de inocencia.
En conclusión, la suspensión temporal del derecho a ser elegido no sólo respeta el principio de inocencia, sino que es uno de los tantos institutos cautelares que, de manera razonable, tiene lugar antes del dictado de la sentencia firme.
Por lo demás, se ha visto que el mentado “principio de inocencia” adquiere una interpretación completamente diferente en el ámbito penal en relación con el ámbito electoral, dado que las mentadas ramas del Derecho, si bien unidas en su base, reconocen distintos intereses protegidos y, por ende, distintas herramientas para lograr dicha salvaguarda.
Por último, requiere una exigencia más estricta que el art. 33 inc. “f” y “g” ley 23.298, supuestos en que basta únicamente el simple auto de procesamiento por delitos de lesa humanidad para que la persona quede automáticamente inhabilitada para ser candidata en los comicios de que se trate.
9) LEGISLACIÓN COMPARADA
La inelegibilidad sobre la base de sentencia que aún no se encuentra firme es receptada en la normativa interna de distintos países.
El caso que por su relevancia, actualidad, cercanía territorial y semejanza de contexto, resulta más parecido al que ahora nos convoca, es el supuesto de BRASIL.
En el año 2010, la ley complementaria 135/2010 vino a modificar la LC 64/90, norma que regula las inelegibilidades en materia electoral. Las principales innovaciones fueron el aumento de la cantidad de años en que los condenados no se pueden candidatear una vez cumplida la sentencia (8 años) y, en lo que a nosotros interesa, la previsión de que la sentencia no firme de tribunal colegiado se torna formal causal de inelegibilidad, supuesto no contemplado en la LC 64/90 original.
Textualmente, la norma impide la postulación a cargos electivos a “los que son condenados en una decisión final de juzgado o emitida por un cuerpo colegiado judicial, desde la condenación y por un período de ocho (8) años después de cumplir la condena por los crímenes: 1. contra la economía popular, la fe pública, la administración pública y el patrimonio público; …” (énfasis agregado).
En otras palabras, la norma admite que la sentencia que aún no se encuentre firme, impida (temporalmente, en su caso) la posibilidad de erigirse en candidato a ocupar cualquier magistratura pública.
La reforma en cuestión fue un auténtico logro de las bases de la ciudadanía y de las organizaciones no gubernamentales que encarnaron su voz. De hecho, fue una de las escasas leyes brasileñas que tuvo su génesis a través del mecanismo de iniciativa popular, también conocido en nuestro derecho.
Se trató de un movimiento popular en el marco de un escenario generalizado de corrupción pública, el cual lamentablemente ha sido – y sigue siendo – moneda corriente en los países latinoamericanos.
Uno de los motores del reclamo fue, justamente, la decisión del año 2008 a través de la cual el Tribunal brasileño, sobre la base de la ley 64/90, se negó a prohibir candidaturas a aquellas personas que tuvieran condena por sentencia no firme. El principal argumento fue que la ley no preveía esa posibilidad.
Según relata el propio Tribunal, esa sentencia tuvo una repercusión por demás negativa en el ámbito social y de hecho motivó a que se juntaran firmas para presentar el proyecto de ley que finalmente desembocaría en la LC 135/2010.
Posteriormente, en 2012 le llegó el caso de decidir sobre la constitucionalidad de la ley: la decisión fue avalarla (incluso, insistimos, en lo que a nuestro proyecto respecta, la previsión de sentencia no firme de órgano colegiado como elemento de suspensión del derecho de sufragio pasivo).
De esta manera, tenemos en el país vecino un claro espejo donde vernos reflejados, en el cual, tanto la ciudadanía a través de sus organizaciones sociales y, sobre todo, de sus representantes elegidos democráticamente, cuanto del poder judicial en su esfera más elevada (la cual asegura el respeto a la Constitución de ese país y a los tratados internacionales para él vigentes) han receptado como causal de inelegibilidad la sentencia penal no firme por, entre otros, delitos vinculados al flagelo de la corrupción.
En particular, la sentencia reseñada oportunamente interpretó de manera categórica el principio de inocencia en el ámbito extra penal (en este caso, electoral).
El caso de ESPAÑA resulta sumamente ilustrativo, en tanto se ha dado una evolución que ha terminado por incluir a los condenados por delitos de corrupción – aun sin sentencia firme – en la nómina de inhabilitados para presentarse como candidatos a elecciones.
En el año 1985 se sanciona la Ley Orgánica 5/1985del Régimen Electoral General. En el artículo 6.2 perteneciente al capítulo II dedicado al “Derecho de sufragio pasivo” se consideraron “inelegibles” a las siguientes personas: “aunque la Sentencia no sea firme, los condenados por un delito de rebelión o los integrantes de organizaciones terroristas condenados por delitos contra la vida, la integridad física o la libertad de las personas”.
Es decir, que los presuntos rebeldes y terroristas tenían temporalmente restringido su derecho a ser candidatos en tanto y en cuanto tuvieran una sentencia condenatoria que “no sea firme”.
Ahora bien, en el año 2003 se expide la Ley Orgánica 1/2003 que reforma, entre otros, el art. 6.2 de la LO 5/85, pasando a tener la siguiente redacción:
“Artículo 6.2. Son inelegibles: a) Los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena. b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en los términos previstos en la legislación penal.” (énfasis agregado).
Como se observa, se añadieron los delitos “contra las Instituciones del Estado” y se hizo la salvedad de que para que el inciso se aplique, es necesario que la sentencia aún no ejecutoriada haya aplicado la pena de inhabilitación.
Por último, en el año 2011 se sanciona la Ley Orgánica 3/2011 de reforma de la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General, la cual estableció la redacción actual del art. 6.2.: “b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal” (énfasis agregado).
En otras palabras, la modificación que nos ocupa recoge la versión más moderna de su par española.
Es interesante, sin embargo, analizar la evolución de la normativa sobre la materia, la cual empezó en el año 1985 previendo únicamente casos de rebeldía y terrorismo, para, más de veinticinco años después, incluir a los delitos de corrupción (“contra la Administración Pública”) como auténticas amenazas contra la democracia y la institucionalidad, cuyos presuntos autores deben resignar temporalmente su derecho político individual en aras de conseguir el bien común general.
Por su parte, CHILE trae una norma específica para derechos políticos en su propia constitución nacional.
En efecto, el art. 16 dispone: “El derecho de sufragio se suspende: (...)2º Por hallarse la persona procesada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista”.
Tal como en el caso argentino de delitos de lesa humanidad, es nada menos que la mismísima carta magna chilena la que exige únicamente el auto de procesamiento en determinados delitos, para que se haga efectiva la suspensión del derecho al sufragio.
Paralelamente, en el caso de URUGUAY, la ciudadanía se suspende “por la condición de legalmente procesado en causa criminal de que pueda resultar pena de penitenciaria” (art. 80.2 constitución uruguaya).
Los casos de EL SALVADOR y HONDURAS son similares, en tanto ambos países prevén en su Constitución la suspensión de los derechos de ciudadanía y de la calidad de ciudadano, respectivamente, en el caso de dictarse contra la persona “auto de prisión” (art. 74.1 y art. 41.1).
En cuanto a MÉXICO, el art. 38.II de la Constitución establece que “los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden (...) por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión;
Se han brindado sólo algunos ejemplos que demuestran que, en particular, los países de la región tienden a incluir en sus previsiones constitucionales normas que tienden a reglamentar el derecho de sufragio activo, aún antes de que recaiga sentencia definitiva en juicio penal.
Ese resulta un dato no menor, máxime cuando la Corte IDH ha recurrido en varias oportunidades a una interpretación evolutiva de los tratados, que tiene en cuenta el cambio en las valoraciones sociales reflejado en la legislación interna de los países firmantes.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
LOSPENNATO, SILVIA GABRIELA BUENOS AIRES PRO
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
ASUNTOS CONSTITUCIONALES (Primera Competencia)
JUSTICIA
Trámite
Cámara Movimiento Fecha Resultado
Diputados SOLICITUD DEL AUTOR DE RETIRO DEL PROYECTO RETIRADO

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