AGRICULTURA Y GANADERIA
Comisión Permanente
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PROYECTO DE LEY
Expediente: 0176-D-2011
Sumario: CODIGO CIVIL: MODIFICACIONES DEL TITULO IV DE LA SECCION SEGUNDA, LIBRO PRIMERO, SOBRE ADOPCION.
Fecha: 02/03/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 2
Artículo 1º.- Modifíquese el Título IV de la
Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil de la Nación (texto según la ley 24.779)
que quedará redactado de la siguiente manera:
Título IV
De la Adopción
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 311: La adopción de niños, niñas y
adolescentes no emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del adoptante.
La adopción de un mayor de edad o de un niño, niña o adolescente emancipado puede
otorgarse, previo consentimiento de éstos cuando:
1. Se trate del hijo del cónyuge del adoptante.
2. Exista estado de hijo del adoptado,
debidamente comprobado por la autoridad judicial.
Art.312: Nadie puede ser adoptado por más de
una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges La adopción será
otorgada a personas que hayan cumplido veinticinco años de edad.
No podrán adoptar los ascendientes a sus
descendientes ni los hermanos a sus hermanos o medio hermanos.
El adoptante debe ser por lo menos dieciocho
años mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado
del premuerto.
Art.313.- Se podrá adoptar a varios niños,
niñas y adolescentes de uno y otro sexo simultánea o sucesivamente.
Si se adoptase a varios niños, niñas y
adolescentes todas las adopciones serán del mismo tipo. La adopción del hijo del
cónyuge siempre será de carácter simple.
Si hubiera grupos de hermanos en condiciones
de ser adoptados, tendrá preferencia la adopción por el o los mismos adoptantes.
Art.314.- - La existencia de descendientes del
adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquellos podrán ser oídos por el juez o
el Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere.
Art.315.- Podrá ser adoptante toda persona de
la que se tenga por comprobadas condiciones morales, de salud física y psicológica, así
como los medios de vida necesarios para asumir la responsabilidad parental y reúna los
demás requisitos establecidos en el artículo 312, debiendo acreditar de manera fehaciente
e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años
anteriores a la petición de la guarda.
El personal de las fuerzas armadas, del
Servicio Exterior de la Nación y dependientes de organismos internacionales que cumplan
misiones oficiales en el extranjero estarán exentos de este último requisito.
El tutor sólo podrá iniciar el juicio de guarda y
adopción de su pupilo o pupila una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la
tutela.
Art.316.- El adoptante deberá tener al niño,
niña o adolescente bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de
un año el que será fijado por el juez.
El juicio de adopción deberá iniciarse
indefectiblemente una vez transcurridos seis meses del comienzo de la guarda, bajo
apercibimiento de ser iniciado de oficio.
La guarda deberá ser otorgada por el juez o
tribunal del domicilio del niño, niña o adolescente o donde judicialmente se hubiese
comprobado el abandono del mismo.
Estas condiciones no se requieren cuando se
adopte al hijo o hija o hijos del cónyuge.
Cuando la madre del niño, niña o adolescente
manifestara fehacientemente su voluntad de entregarlo en adopción, y hubiera decidido
darlo a persona determinada, deberá respetarse su decisión fundada, siempre que reúna
los requisitos establecidos en este Código.
La autoridad judicial y el Ministerio Público
evaluarán sobre la conveniencia y el origen de dicha decisión, resolviendo siempre
teniendo en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente.
Art.317.- Son requisitos para otorgar la
guarda:
a) Citar a los progenitores del niño, niña o
adolescente a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con
fines de adopción. El juez determinará, dentro de los sesenta días posteriores al
nacimiento, la oportunidad de dicha citación.
No será necesario el consentimiento cuando el
niño, niña o adolescente estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se
hubieran desentendido totalmente del mismo durante seis meses, o cuando el desamparo
moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido
comprobada por la autoridad judicial.
Se entenderá también que existe desamparo
moral cuando alguno de los progenitores se presentase únicamente antes del vencimiento
del plazo mencionado, interrumpiendo de esta forma el mismo, y reiterando esta conducta
tres veces.
Tampoco será necesario cuando los padres
hubiesen sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen manifestado judicialmente
su expresa voluntad de entregar al niño, niña o adolescente en adopción, ni cuando
hubiesen entregado al niño, niña o adolescente en forma anónima, de conformidad con el
art. 318
b) Tomar conocimiento personal del niño, niña
o adolescente y escuchar su opinión, previa información suministrada de acuerdo a su
edad.
c) Tomar conocimiento de las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las
necesidades y los intereses del niño, niña o adolescente con la efectiva participación del
Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin.
d) Iguales condiciones a las dispuestas en el
inciso anterior se podrán observar respecto de la familia biológica.
El juez deberá observar las reglas de los
incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad.
Art.318.- A fin de velar por el interés superior
del niño, niña o adolescente y evitar la situación de abandono del neonato:
a) Se faculta a la madre a entregarlo en forma
anónima en hospitales públicos, salas municipales de primeros auxilios, destacamentos
de bomberos y dependencias policiales y judiciales, sin incurrir en la conducta prevista en
el artículo 106 del Código Penal.
A tal fin, las autoridades públicas labrarán un
acta de recepción del niño, niña o adolescente, al cual se le brindará asistencia médica en
forma inmediata en un hospital público, informándose en todos los casos a la autoridad
judicial competente.
b) La madre asimismo podrá expresar
judicialmente su decisión de entregar al niño o niña en adopción desde la toma de
conocimiento fehaciente de su estado de gravidez, la cual deberá ser ratificada entre los
sesenta y noventa días del nacimiento del niño o niña. En este caso, la autoridad judicial
procurará la permanencia del vínculo biológico otorgándole asistencia profesional
especializada en forma gratuita. Se le hará saber sobre las consecuencias de dicho acto y
se asegurará que la falta o carencia de recursos materiales de la familia biológica de la
persona menor de edad en ningún caso constituya motivo para que sea separado de
aquélla. En ese caso deberá ser incluida en programas de apoyo y promoción social, en
consonancia con lo dispuesto en los artículos 33 a 38 de la ley 26.061.
Se prohíbe la entrega en guarda de niños,
niñas o adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo.
Art.319.- Los niños, niñas y adolescentes
permanecerán en los institutos el tiempo mínimo indispensable. A esos efectos, los
institutos deberán realizar informes semestrales a la autoridad judicial, justificando la
permanencia de los niños, niñas y adolescentes, a fin de que disminuya el tiempo de
permanencia de los mismos en dichos hogares.
Por su parte, la autoridad judicial deberá
determinar en un plazo máximo de dos años desde que el niño, niña o adolescente
ingresa al instituto el destino familiar de la persona menor de edad, declarándose en su
caso el estado de adoptabilidad. Dicha declaración deberá ser notificada dentro de los
treinta días al Registro Único de Aspirantes a Guarda Nacional.
Art.320.- Las personas casadas sólo podrán
adoptar sí lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando se declare judicialmente la
ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del
otro cónyuge.
b) Cuando se adoptare al hijo del cónyuge.
Del juicio de adopción
Art.321.- En el juicio de adopción deberán
observarse las siguientes reglas:
a) La acción debe interponerse ante el juez o
Tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda;
b) Son partes los aspirantes a la adopción, el
niño, niña o adolescente y el Ministerio Público de Menores.
c) El juez o Tribunal de acuerdo a la edad del
niño, niña o adolescente y a su situación personal, oirá personalmente al adoptado,
conforme al derecho que lo asiste teniendo debidamente en cuenta su opinión en función
de su edad y madurez. Sin perjuicio de ello el Juez o Tribunal podrá oír, si lo juzga
procedente, a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del niño, niña o
adolescente.
d) El juez o Tribunal valorará si la adopción es
conveniente para el niño, niña o adolescente teniendo en cuenta los medios de vida y
cualidades morales y personales del o de los adoptantes, así como la diferencia de edad
entre el adoptante y el adoptado;
e) El juez o tribunal podrá ordenar, y el
Ministerio Público de Menores requerir las medidas de prueba o informaciones que
estimen convenientes;
Previo a otorgarse la adopción del hijo del
cónyuge, el juez podrá ordenar se compruebe a través de métodos científicos la identidad
biológica por parte de quien lo invocare.
La fuerza probatoria del dictamen será
estimada por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la
materia.
f) Las audiencias serán privadas y el
expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus
letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes;
g) El Juez o tribunal no podrá entregar o remitir
los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento
fundado de otro magistrado, quien estará obligado a respetar el principio de reserva en
protección del interés del niño, niña o adolescente;
h) Deberá constar en la sentencia que el
adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica;
i) El Tribunal está obligado, a fin de juzgar la
procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para la persona menor de
edad atendiendo a su interés superior. En tal sentido deberá considerar los elementos que
hacen al respeto de su derecho a la identidad, como su pertenencia a determinada
comunidad étnica, o pertenencia religiosa.
Capítulo II
Adopción Plena
Art.322.- La sentencia que acuerde la
adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.
Cuando se trate del hijo del cónyuge el efecto
retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la acción.
Cap. II - Adopción plena
Art.323.- La adopción plena es irrevocable.
Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de
pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta
así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos
derechos y obligaciones del hijo biológico.
Art.324.- Cuando la guarda del niño, niña o
adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara
después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o
viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.
Art.325.- Sólo podrá otorgarse la adopción
plena con respecto a los niños, niñas o adolescentes:
a) Huérfanos de padre y madre;
b) Que no tengan filiación acreditada;
c) Que se encuentren en un establecimiento
asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante seis
meses, o cuando los padres se presentasen únicamente antes del vencimiento del plazo
mencionado, interrumpiendo de esta forma el mismo, y reiterando esta conducta tres
veces. En este caso, se entenderá evidente el desamparo moral.
d) Cuando los padres hubiesen sido privados
de la patria potestad;
e) Cuando el niño o niña hubiese sido
entregado en forma anónima, de conformidad con el art. 318.
f) Cuando hubiesen manifestado judicialmente
su expresa voluntad de entregar al niño, o niña en adopción. En todos los casos deberán
cumplirse los requisitos previstos en los artículos 316 y 317.
Art.326.- El hijo adoptivo llevará el primer
apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.
En caso que los adoptantes sean cónyuges, a
pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o
agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.
En uno y en otro caso podrá el adoptado
después de los dieciocho años solicitar esta adición.
Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no
hubiese adoptado al niño, niña o adolescente, éste llevará el apellido de aquélla, salvo
que existieran causas justificadas para imponerle el de casada.
Art.327.- Después de acordada la adopción
plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el
ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos,
Serán sin embargo admitidas dichas acciones,
con las consiguientes consecuencias legales en materia de impedimentos matrimoniales,
derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, en caso de fraude a la ley.
Asimismo, podrán ser interpuestas en caso de
que el objeto de las mismas sea la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323.
Art.328.- El adoptado tendrá derecho a
conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los
dieciocho años de edad.
Cap. III - Adopción simple
Art.329.- La adopción simple confiere al
adoptado la posición del hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y
la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este
Código.
Los hijos adoptivos de un mismo adoptante
serán considerados hermanos entre sí.
Art.330.- El Juez o Tribunal, cuando sea más
conveniente para el niño, niña o adolescente o a pedido de parte por motivos fundados,
podrá otorgar la adopción simple.
Art.331.- Los derechos y deberes que resulten
del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la adopción con excepción
de la patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes del niño, niña o
adolescente se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge.
Art.332.- La adopción simple impone al
adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los
dieciocho años.
La viuda adoptante podrá solicitar que se
imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas.
Art.333.- El adoptante hereda ab-intestato al
adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos,
pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de
su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título
gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los
padres biológicos.
Art.334.- El adoptado y sus descendientes
heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos
forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son
herederos forzosos.
Art.335.- Es revocable la adopción simple.
a) Por haber incurrido el adoptado o el
adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Código para impedir la
sucesión;
b) Por haberse negado alimentos sin causa
justificada;
c) Por petición justificada del adoptado
capaz;
d) Por acuerdo de partes manifestado
judicialmente, cuando el adoptado sea capaz.
La revocación extingue desde su declaración
judicial y para el futuro todos los efectos de la adopción.
Art.336.- Después de la adopción simple es
admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la
acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los efectos de la adopción
establecidos en el artículo 331.
Cap. IV -
Nulidad e Inscripción
Art.337.- Sin perjuicio de las nulidades que
resulten de las disposiciones de este Código.
l. Adolecerá de nulidad absoluta la adopción
obtenida en violación de los preceptos referentes a:
a) La edad del adoptado;
b) La diferencia de edad entre adoptante y
adoptado;
c) La adopción que hubiese tenido un hecho
ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del niño,
niña o adolescente proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el
mismo y/o sus padres;
d) La adopción simultánea por más de una
persona salvo que los adoptantes sean cónyuges;
e) La adopción de descendientes;
f) La adopción de hermanos y de medio
hermanos entre sí.
2. Adolecerá de nulidad relativa la adopción
obtenida en violación de los preceptos referentes a:
a) La edad mínima del adoptante.
b) Vicios del consentimiento.
Art.338.- La adopción, su revocación o nulidad
deberán inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Cap. V -
Efectos de la adopción conferida en el
extranjero
Art.339.- La situación jurídica, los derechos y
deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado
al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero.
Art.340.- La adopción concedida en el
extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá transformarse en el
régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código,
debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si
este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores.
Art. 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
En primer término queremos destacar que el
presente proyecto tiene como fin primordial velar por el interés superior del niño, niña o
adolescente, en concordancia con el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, del
20 de noviembre de 1989, el cual expresa: "Artículo 3:1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."
Asimismo, el artículo 21 de dicha Convención
establece que: "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán
por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que
determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de
toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la
situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y
que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de
causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser
necesario;"
Es de público conocimiento la necesidad de
modificar la ley 24779, de adopción, en razón de que existen menores abandonados y
necesitados de una familia, por una parte, y familias que suelen esperar años para cuidar
de ellos, por otra.
Sabemos que existen dos compartimentos con
una misma necesidad y con un deficiente nexo entre ellos. Situación que con este
proyecto pretendemos zanjar.
A modo de información respecto de la Ciudad
de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires, existen aproximadamente 6.000 familias
inscriptas en los respectivos registros a la espera de un niño o una niña para adoptar y
son incontables (en este caso no existen estadísticas certeras) los niños y niñas que
esperan por una familia.
A menudo son niños y niñas de la calle, o en
orfanatos, institucionalizados por años, sin que el Estado pueda hacer un nexo rápido y
eficaz para salvar su niñez, aunque esta constituya justamente su obligación: buscar una
mejor solución a esta problemática.
Un estudio realizado por el CELS (Centro de
Estudios Legales y Sociales) sobre los institutos en la provincia de Buenos Aires, revela
que estos albergan 8.625 niños y niñas, de los cuales el 12 por ciento está allí por haber
cometido delitos, encontrándose el resto por razones tutelares, ya sea porque habían sido
víctimas de delitos, o porque se encontraban abandonados, o se los consideraba en
situación de peligro. ¿Qué puede resultar de esto?
La doctora Beatriz Chomsk, una experta en la
temática, sostuvo que de los niños y niñas que pasan por institutos asistenciales en la
Argentina, un 40 por ciento terminan en la cárcel cuando son adultos; de los que pasan
por institutos penales, un 80 por ciento, regresan a la cárcel cuando son adultos: la
rehabilitación es solamente del 10 por ciento.
En este orden de ideas, UNICEF, junto con el
Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, ha recomendado en su último informe: "Las
acciones que puedan enfrentar con eficacia la gravedad de los problemas de inseguridad
del país son integrales, complejas, de diversa índole e implican cambios culturales en
todas las generaciones que sean superadores de la violencia..."
Queremos promover una legislación efectiva
para la reintegración social y con pleno apego al cumplimiento de los derechos humanos
de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Estudios recientemente
realizados por el grupo Reforma muestran que en países de América Latina existe una
relación directa entre el deterioro de los núcleos familiares y la delincuencia, siendo los
niños, niñas y adolescentes víctimas de un sistema perverso.
Respecto a lo mencionado, Unicef al referirse
a la Argentina, sostuvo que sus leyes, que regulan la relación de los niños, niñas y
adolescentes con sus familias, la comunidad y el Estado, no los reconocen como
ciudadanos, en contraposición con las disposiciones de la Convención del Niño, que fue
incorporada en el año 1994 a nuestra Carta Magna.
Es nuestra obligación prestarle nuestra voz en
lugar de escandalizarnos por el aumento del alcohol, las drogas y la violencia donde se
refugia una niñez y una juventud atormentada por la falta de un hogar.
Este debate ha sido dado recientemente, en la
sesión extraordinaria del 8 de Julio del corriente año, en el Honorable Senado de la
Nación, respecto al tema de la niñez en riesgo y la desinstitucionalización, destaco
especialmente en este sentido, el discurso de la Senadora Liliana Negre de Alonso, que
sostuvo lo siguiente:" La República Argentina tiene una materia pendiente: la
desinstitucionalización. Nosotros incorporamos en la Constitución la Convención de los
Derechos del Niño. Se dictó la ley ratificatoria, se incorporó a la Carta Magna y, después,
dictamos la ley de la Convención de los Derechos del Niño. Pero en la República
Argentina -como se expresa en la frase final de la senadora Perceval-, sigue habiendo
institucionalización por pobreza. Eso significa que la pobreza está institucionalizada. Los
niños y los adolescentes son separados de sus padres como producto de la indigencia y
de la pobreza y terminan en esos institutos a los que han hecho referencia las senadoras
preopinantes.
En mi provincia, se desinstitucionalizón, cosa
que no fue simple porque, en realidad, se trata de una cultura que todos debemos
cambiar. Es toda una cultura que se transmite de generación en generación y, también,
una materia pendiente que tenemos. Debemos desinstitucionalizar. Eso cuesta, es
doloroso y quedan heridas; pero hay que dar el primer paso para poder cumplir con los
tratados internacionales. Además, es para el bien de nuestros niños, adolescentes y
ciudadanos actuales y no futuros, para no contradecirme con lo que acabo de decir, pues
si digo "para las futuras generaciones", me estaría contradiciendo. No es lo mismo
educar, contener y darle afecto a un niño en una familia sustituta -si no tiene familia-, que
tenerlo en un instituto sujeto a reglas frías de disciplina, y que sea tratado como un
número y no como una persona. "
"Me pregunto qué es lo que pasa con aquellos
niños que están institucionalizados, en el mejor de los casos, porque acabo de presentar
una denuncia de malos tratos, abuso infantil y demás, dentro de los institutos
proteccionales del Estado en mi provincia... Yo me pregunto qué pasa con los hijos de
nadie, con los hijos de la calle, aquellos chicos que andan permanentemente mendigando,
expuestos a los abusos y a los maltratos. Están expuestos al consumo de drogas..." "De
acuerdo a la Convención Internacional incorporada a nuestra Constitución, al Pacto de
San José de Costa Rica, a las normas de Beijing y demás, se habla de la no
judicialización de los menores..."
Es por ello que consideramos que modificando
y mejorando el sistema de adopción, damos un gran paso a la solución del drama de la
niñez en riesgo.
En lo particular, y respecto a las
modificaciones insertadas en el articulado del Código Civil referente a este instituto,
pasamos a analizar los cambios que entendemos necesarios.
I
De los aspirantes a adopción
Consideramos que debe ser reducida la edad
requerida actualmente por la ley para poder aspirar a adoptar a 25 años, pues sabemos
que el trámite es largo y desde que un aspirante se inscribe ante el Registro pueden pasar
años hasta que finalmente se produce un vínculo adoptivo, resultando luego una larga
diferencia entre padres adoptantes y adoptado. También tenemos en cuenta que existen
familias que deciden no concebir hijos pero sí adoptarlos, obligarlos a esperar a alcanzar
los 30 años de edad implica acotar las oportunidades a aquellos que anhelan ahijar.
Corresponde también mencionar la necesidad
de mantener el vínculo fraterno biológico y preferir la adopción de hermanos por la misma
familia adoptiva.
II
II
De los adoptantes
Para ser adoptante será necesario que estén
comprobadas las condiciones morales de salud física y psicológica y medios necesarios
para asumir la responsabilidad parental.
Consideramos necesario introducir estos
requisitos, sobre todo en lo referente a la responsabilidad parental a fin de que quienes se
comprometen en una guarda consideren la importancia y permanencia de la decisión
menguando así la cantidad de niños que son devueltos por los aspirantes.
Debemos señalar, tal como oportunamente lo
ha hecho la senadora Liliana Negre de Alonso en el proyecto de ley - Expediente Nº 0229-
S-08-, que la ley 24779, con buen criterio, determinó el requisito para ser adoptante de la
residencia en el país por un período mínimo de cinco años anteriores al pedido de
guarda.
Lo que se pretendió con esta normativa es
impedir las adopciones de niños por parte de extranjeros, quienes ante la complicación de
los trámites de adopción en sus respectivas naciones, se establecían momentáneamente
en nuestro territorio para aprovechar el trámite más conveniente para ellos y luego partir
hacia sus países.
Obviamente la normativa de la ley comentada
establece límites a las prácticas referidas pero también complica a quienes, por sus
funciones, prestan servicios en el extranjero.
Resulta así injusto pretender asimilar el
requisito del plazo de residencia de estos ciudadanos con aquellos que tienen su
residencia permanente en el territorio en nuestro país.
Consideramos que la presente normativa se
ajusta a las condiciones y a las situaciones de todos aquellos que pretenden adoptar,
tanto de quienes habitan nuestro suelo como de aquellos que por sus funciones cumplen
servicios en el exterior.
Respecto a la opción del artículo 317, inciso a
párrafo segundo, con motivo de la manifestación judicial de entregar al menor en
adopción, hemos considerado agregar en el artículo anterior, que podrá otorgarse la
guarda a quienes la madre considera adecuado. Entendemos que debe respetarse su
decisión fundada, siempre que los elegidos reúnan los requisitos establecidos en el
Código Civil.
Creemos que es necesario que la decisión de
la madre sea debidamente fundada, debiendo el juzgador analizar con la mayor precisión
posible el origen de la misma, a fin de evitar el tráfico ilegal de niños.
Con la presente modificación se propone evitar
las guardas de hecho sin que el trámite pase a resolverse por la autoridad judicial. Y es
que reconocer a las guardas de hecho una entidad similar a la guarda judicial para
solicitar la adopción, implica tirar por la borda el esfuerzo por romper con las redes de
tráfico de niños. Por ello, en todos los casos, el Poder Judicial y el Ministerio Público
evaluarán sobre la conveniencia de dicha decisión, resolviendo siempre en miras al
interés superior del niño pero velando porque esta decisión no sea fundada en un hecho
ilícito.
En este orden de ideas, consideramos que no
puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando existen
normas que los permiten expresamente, como lo son el artículo 383 del C.C. que admite
que un padre designe tutor para sus hijos menores en caso de fallecimiento, o el artículo
274 del CC que establece que los hijos pueden vivir en la casa de sus padres o en aquella
que estos le hubieren asignado.
También, existen casos en los cuales los
padres biológicos deciden por la continuidad de una religión o ámbito cultural y esta
decisión deberá asimismo ser considerada por el juzgador. Así la misma Convención de
los derechos del niño, en su artículo 20, inciso 3 in fine expresa que al considerar las
soluciones de adopción, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya
continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y
lingüístico.
IV
De la institucionalización de niños, niñas y
adolescentes
Como ya lo mencionamos supra, uno de
nuestros fines es evitar, o al menos disminuir, la institucionalización de niños, niñas y
adolescentes. Es por ello que hemos reducido el plazo establecido en el art. 317 para
solicitar el consentimiento de los progenitores, a seis meses. Por otra parte, extendimos el
concepto de desamparo moral, agregando que se entiende que existe el mismo cuando
alguno de los progenitores se presentase únicamente antes del vencimiento del plazo
mencionado a fin de interrumpirlo y reiterase esta conducta tres veces.
Asimismo quedemos que quede en claro que
son tres situaciones distintas de abandono: La Primera cuando los padres se hubieran
desentendido totalmente del mismo durante seis meses, la segunda cuando el desamparo
moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido
comprobada por la autoridad judicial y la tercera cuando alguno de los progenitores se
presentase únicamente antes del vencimiento del plazo mencionado, interrumpiendo de
esta forma el mismo, y reiterando esta conducta tres veces.
Con el afán de defender el derecho de la
familia biológica, no pueden establecerse sistemas donde el niño, niña o adolescente
prácticamente termine siendo un rehén, de por vida, de la voluntad de aquella, puesto que
siempre deberán admitirse sus reclamos.
Frecuentemente sus padres biológicos
mantienen el vínculo únicamente para acceder a planes de ayuda social. Esto hace que
los niños, niñas y adolescentes queden retenidos en instituciones pues no se da entonces
un abandono definitivo, en los términos de la normativa vigente. Lejos de levantar el dedo
acusador, buscamos salvaguardar el bienestar del menor.
El vínculo biológico debe preservarse - por
sobre todo- cuando funciona, pero no por sobre el interés del niño, único interés que
debemos atender.
En este sentido, y como venimos
estableciéndolo en esta fundamentación, y conforme lo sostenido por Unicef respecto de
la institucionalización de niños, niñas y adolescentes en América Latina, hemos redactado
el art. 319 a fin de que los niños, niñas y adolescentes permanezcan en los institutos el
tiempo mínimo indispensable. A esos efectos, los institutos deberán realizar informes
semestrales a la autoridad judicial, justificando la permanencia de los mismos. Por su
parte, y buscando una doble vía de solución, se le indica a la autoridad judicial que
determine en un plazo máximo de dos años desde que el niño, niña o adolescente ingresa
al instituto el destino familiar de la persona menor de edad.
Recientemente, el Honorable Congreso de la
República de Brasil ha aprobado una nueva ley de adopción, que nos ha servido de
inspiración para la implementación de esta propuesta.
V
Del derecho del menor a ser oído
Dentro de los requisitos para otorgar la guarda
el juez, conforme al art. 27 de la ley 26061, deberá tomar conocimiento personal del
menor y escuchar su opinión de acuerdo a su edad, puesto que se observa que en el
sistema vigente la participación del adoptado, si bien es protagonista del instituto, es
limitada o nula, toda vez que el juez no está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión -
por un lado-, y -por otro lado- debe tenerse en cuenta que la representación que el
Ministerio Público de Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el derecho de la persona
menor de edad a expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, lo
que implica el reconocimiento de su condición de parte necesariamente interesada.
Por lo tanto, y en cumplimiento de lo normado
principalmente por el artículo 12º de la CDN y los artículos 24º y 27º de la ley de
Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, debe establecerse para
el juez la obligación de escuchar al niño, tanto en lo que respecta al periodo anterior a la
decisión de su entrega en guarda, como el que corresponde al procedimiento de la
adopción.
VI
De la protección del menor en
particular.
Hemos incorporado una mayor protección al
menor en riesgo y sobre todo al recién nacido incluyendo la posibilidad de dar soluciones
a la madre que no desea ejercer su maternidad.
A fin de evitar trágicas situaciones de
abandono o incluso infanticidios creemos necesario dar la posibilidad a la mujer de
entregar al menor en forma anónima en los siguientes establecimientos públicos, a saber:
hospitales, salas municipales de primeros auxilios, destacamentos de bomberos y
dependencias policiales y judiciales, quienes tendrán el deber de proseguir conforme al
procedimiento que hemos establecido y que entendemos es el mejor para el niño. En este
caso la madre no incurrirá en el delito previsto en el art. 106 del Código Penal.
Esta solución innovadora se ha implementado
en Austria, en Alemania y en varios Estados de Estados Unidos de América.
Y es que en nuestro derecho actual, la madre
cuyo embarazo no es deseado, se ve imposibilitada de ejercer el derecho a decidir antes
del nacimiento la entrega del niño en adopción. En este caso, proponemos que se le
reconozca a la mujer el derecho de ejercer o no la maternidad. No obstante ello, se
procurará mediante ayuda profesional la permanencia del vínculo biológico a través de
programas de fortalecimiento familiar, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 33-38
de la ley 26061. Consideramos de relevancia mantener este vínculo pero como dijéramos
anteriormente siempre que el mismo quiera ser preservado por la madre y sea
conveniente para el menor. No se pretende mediante estos programas insistir en
mantener una relación y un vínculo evidentemente no querido, que en definitiva, se
tornará destructivo y negativo para el niño, niña y adolescente.
Consideramos que estas son opciones para
evitar el "abandono", pero se debería previamente generar las condiciones que eviten
sobre todo el aplastamiento de la subjetividad producto de las situaciones de extrema
carencia y despojo, lo que facilita que una persona pueda sentir como posible
desprenderse también de su hijo. Y aún así, habría abandono porque la capacidad de
ahijar está más ligada al deseo que a la biología, razón por la cual ante estas
circunstancias el Estado deberá dar eficacia a los programas de fortalecimiento
familiar.
Cuanto más temprana sea la definición de la
situación vincular del niño, mejor se desarrollará psíquica y afectivamente.
Esta decisión, aunque provisoria hasta que
finalice el estado puerperal de la mujer, dará la facultad al juzgador de comenzar la
búsqueda de candidatos para la guarda preadoptiva y agilizar de esta manera el
trámite.
Como científicamente se ha
establecido, y así se explica en la obra de Pérez Sánchez Alfredo "Obstreticia",
publicaciones Técnicas Mediterráneo, Santiago de Chile: "...en el tiempo del puerperio
(considerado entre las 6 y 8 semanas posteriores al parto) tiene lugar la mayor parte de
los cambios anatómicos y fisiológicos que retornan a la mujer a su condición
pregestacional, iniciándose el complejo proceso de adaptación psico-emocional entre la
madre y su hijo, a la vez que se establece el proceso de lactancia.
Durante este período pueden
ocurrir importantes cambios psíquicos, siendo común observar sentimientos ambivalentes
de temor, confusión, lo que puede conducir a un estado de depresión puerperal". El
estado puerperal no es una situación de libre determinación por lo que la mujer puede
tener desequilibrios o estar inducida a error.
En los supuestos que en general encontramos
a la hora de la entrega de niños en adopción, estamos frente a mujeres solas,
abandonadas y sin recursos. Es evidente que en estos casos los trastornos se
profundizan.
En este órden de ideas, y a efectos de darle
una seguridad jurídica al niño, niña o adolescente y evitar retrasos en el inicio del juicio de
adopción hemos incorporado que el mismo deberá iniciarse indefectiblemente una vez
transcurridos seis meses del comienzo de la guarda, bajo apercibimiento de ser iniciado
de oficio. Es decir que un niño no puede quedar en guarda preadoptiva sin ser definida su
situación jurídica en el lapso ya previsto en la Ley original, en este caso agregamos la
palabra indefectiblemente para que en el transcurso del sexto mes los guardadores inicien
el juicio, bajo apercibimiento que el Juzgador lo inicie de oficio velando entonces por el
derecho del niño, niña o adolescente de tener resuelta su situación de hijo en el plazo
razonable.
VII
De acciones tendientes a impedir la
apropiación ilegal de niños, niñas y adolescentes
Procurando disuadir las acciones tendientes a
la apropiación ilegal de niños, niñas y adolescentes hemos considerado e incorporado al
articulado la propuesta de la diputada nacional, Paula Bertol, incorporada al expediente Nº
0001-D-2008.
Mediante esta modificación se propone
preservar la identidad biológica de niños/as, y disuadir acciones tendientes a la
"apropiación ilegal" de un niño/a, a través de un falso reconocimiento de paternidad
biológica. Evitando la sustitución de la verdadera paternidad y la consiguiente
supresión/sustitución de la identidad del niño/a.
Nuestro Estado se ha comprometido
internacionalmente a velar por el cumplimiento de los artículos 7 y 8 de la Convención
Internacional por los Derechos del Niño.
En la actualidad, en nuestros Tribunales de
Familia, son frecuentes los casos de adopción de integración ó integrativa. Sin embargo,
debe ponerse especial atención, ya que estos casos pueden llevar encubierta una
maniobra de supresión de identidad: primero un hombre casado efectúa el reconocimiento
de paternidad de un niño/a que se denuncia como fruto de una "infidelidad", a ello se
añade una cónyuge que "dice perdonar" la infidelidad, y en prueba de ello inicia la
adopción del hijo de su cónyuge.
Una madre víctima de la exclusión social, que
padece los rigores de la pobreza, el desempleo y la desigualdad, puede fácilmente ceder
ante el ofrecimiento de algún beneficio económico y, muchas veces, ello lleva además el
consentimiento a una falsa paternidad que se le ofrece, ignorando el daño que se le está
causando al niño/a
El Estado conoce el modus operando éste,
como muchos otros, y debe actuar para evitarlo, minimizarlo, debe marcar presencia,
poniendo todos los medios al alcance, para evitar la vulneración del tan preciado derecho
constitucional de identidad.
En casos sospechosos, como los que
describimos, la prueba biológica de ADN resulta un elemento decisivo por ser irrefutable,
ya que analiza la herencia genética con un elevadísimo porcentaje de certeza, que puede
llegar al100%. Por lo cual, permite que la filiación ya no se asiente en la voluntad (buena o
mala) de las partes, sino en la realidad de la naturaleza.
Esta prueba es de tamaña importancia, que la
propia ley establece una sanción en caso de negativa a someterse a los exámenes y
análisis, consistente en el indicio contrario, a la posición sustentada por el renuente
(presunción legal artículo 4° Ley 23.511)
La Ley 23511 y su decreto reglamentario
700/89 determina la Creación del Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG) y dispone
que sus servicios serán prestados en forma "gratuita".
Su art.2 inc.b) dispone que el Banco Nacional
de Datos Genéticos tendrá entre sus funciones la de "producir informes y dictámenes
técnicos y realizar pericias genéticas a requerimiento judicial"
Esta es una herramienta invalorable de la cual
se le provee al juez, que brinda la posibilidad de impedir una sustitución de la paternidad
biológica, por una de las modalidades que se detectó. El Estado, tiene la obligación de
proteger éste como los otros derechos y es su responsabilidad el garantizarlos poniendo
todos los medios a su alcance a fin de evitar su vulneración.
VIII
Del reconocimiento del adoptado por sus
padres biológicos y el ejercicio del adoptado de la acción de filiación en el supuesto de
adopción plena.
El art. 327 del Cód. Civil se refiere tanto al
reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos como al ejercicio del adoptado de
la acción de filiación, en el supuesto de adopción plena.
Dado que no cabe el reconocimiento debido a
su carácter eminentemente emplazatorio en un vínculo familiar cuyo presupuesto
biológico, en el caso, ha sido definitivamente sustituido por los presupuestos que hubieron
de fundar la sentencia que acuerda la adopción plena, el mencionado art. 327 prohíbe la
aptitud a aquéllos para reconocerlo con posterioridad a dicha adopción y el ejercicio por
parte del adoptado de la acción de filiación. Asimismo, incorpora como única excepción la
acción que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial.
Debe tenerse presente que supone para ello el
hecho de que el adoptado no haya sido reconocido voluntariamente, o declarada la
filiación respecto de sus progenitores consanguíneos hasta el momento en que se ha
dictado la sentencia que acuerda la adopción plena.
Advirtiendo la conveniencia de incorporar en
forma expresa en el artículo en mención que serán admitidas dichas acciones en caso de
violación a la normativa vigente, hemos establecido que "... Serán sin embargo admitidas
dichas acciones, con las consiguientes consecuencias legales en materia de
impedimentos matrimoniales, derechos alimentarios y sucesorio del adoptado, en caso de
fraude a la ley."
Y es que el reconocimiento constituye un típico
acto jurídico emplazatorio que representa el medio de concordar el presupuesto biológico
de la filiación con el vínculo jurídico, calificado en relación al momento de la concepción.
(art 76 Cód. Civil).
Tal como lo han hecho estudiosos de la
materia como ser Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, creemos importante efectuar
la siguiente distinción: Una cosa es el acceso del menor a la información relativa a la
realidad biológica y, en su caso, a los vínculos familiares preexistentes, si los hubo, y otra
muy distinta es la admisión del reconocimiento o de una acción de estado que, en
puridad, carecería de objeto propio, pues se agotaría en la admisión de un acto o el
ejercicio de una acción de estado sin efectos propios.
Desde luego, queda a salvo siempre el
conocimiento que, en todo tiempo, puede requerir o adquirir el adoptado acerca de
quiénes son sus padres biológicos (quienes por hipótesis, no lo reconocieron antes de su
adopción plena). Pero esto no atañe al reconocimiento como acto jurídico familiar o a la
acción de estado de reclamación de la filiación.
Por todo lo expuesto presentamos el presente
Proyecto de Ley al Honorable Cuerpo y solicitamos, su más pronta sanción., atento la
gravedad y urgencia de la temática.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| HOTTON, CYNTHIA LILIANA | CIUDAD de BUENOS AIRES | VALORES PARA MI PAIS |
| MORAN, JUAN CARLOS | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA |
| ERRO, NORBERTO PEDRO | BUENOS AIRES | UCR |
| TOMAS, HECTOR DANIEL | SAN JUAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| MOLAS, PEDRO OMAR | CATAMARCA | UCR |
| THOMAS, ENRIQUE LUIS | MENDOZA | PERONISMO FEDERAL |
| LEDESMA, JULIO RUBEN | BUENOS AIRES | CORRIENTE DE PENSAMIENTO FEDERAL |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
Trámite en comisión(Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 15/03/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 12/04/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 14/06/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 30/08/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DE SER COFIRMANTE DEL DIPUTADO LEDESMA (A SUS ANTECEDENTES) |