El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACION AL CODIGO PENAL. ART.81 –

INCORPORACION DEL DELITO DE INFANTICIDIO

ARTICULO 1:

Incorpórase al art. 81 del Código Penal, como inc. 2 el siguiente texto:

Art. 81: …Inc.2:

“Se impondrá presión de uno a tres años a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrare bajo la influencia del estado puerperal”

ARTICULO 2: De forma.

Señor presidente:

1. Delito de infanticidio:

La incorporación de la figura del infanticidio al Código Penal de la Nación que propugna este proyecto, tiene como fin la ponderación de los efectos psíquicos provocados por las especiales circunstancias por las que atraviesa la mujer luego del parto, conocidas bajo el nombre de estado puerperal, a los fines de evaluar las consecuencias jurídicas de su conducta en el campo del derecho punitivo.

Se entiende que algunas situaciones como el embarazo, el parto o el puerperio pueden generar afectaciones de índole emocional.

El estado puerperal al que refiere la norma, constituye conforme lo expresara Emilio Bonnet, “un trastorno mental transitorio incompleto, figura médica psiquiátrica-forense, cuyo atributo mayor es el obscurecimiento (lo que no es igual a borramiento o desaparición) de las funciones y mecanismos psíquicos, entre los cuales la conciencia representa una parte, pero no el todo de aquellas”. (conf. Medicina Legal, Lopez Editores, Bs.As., 1980, 2º Ed., TºII, pag. 1226-1286).

En tal sentido, se sostiene que es un estado crepuscular de la conciencia, es decir, un cuadro mental con resabios de atención, de memoria, de conciencia y que puede ser superpuesto a la emoción violenta en cuanto a la estructura psicopatológica.

En virtud de ello, se considera que estos casos de semialienación, configuran una situación de imputabilidad disminuida pero que excluye la aplicación del art. 34 inc. 1 del Código Penal que para ser aplicado, exige la incomprensión total del acto cometido. En el caso de infanticidio la mujer –madre- conserva sus facultades psíquicas pero limitadas y restringidas notablemente, hallándose privada del cabal entendimiento de sus actos justamente por encontrarse bajo la influencia del estado puerperal, experimentando sentimientos de angustia, depresión, exaltación, inestabilidad etc.

Estas particulares circunstancias son tenidas en cuenta por el legislador a la hora de sancionar esta conducta, proponiendo la disminución de la pena máxima prevista para el homicidio calificado.

En lo que se refiere al lapso de duración del estado puerperal, se considera que el mismo es variable y finaliza con la restitución del organismo al estado en que se encontraba antes del embarazo. En este sentido debe señalarse que la acción ilícita, para quedar comprendida dentro del tipo, debe ser cometida durante el referido estado y bajo su influencia.

En virtud de lo expuesto, en los casos en que la madre actúe bajo los efectos del estado puerperal por no comprender cabalmente la acción que despliega, corresponde la aplicación de una sanción menos severa que la contemplada para los casos de homicidio calificado por el vínculo.

2. Evolución legislativa:

Esta figura del infanticidio experimentó diversos cambios en nuestra legislación penal.

En un principio, se lo consideró como un homicidio agravado por el vínculo. Posteriormente se consagró su atenuación, cuando el propósito era ocultar la deshonra. En este sentido se orientaron el Proyecto Tejedor de 1877 (art.2 y 3), el proyecto de 1881 (art. 210), el código de 1886 (arts. 100 y 101).

Al tratar el proyecto de 1917 –que fuera finalmente sancionado en 1921 y que hoy nos rige con modificaciones- se estableció en el art. 81, inc. 2, como condición para la configuración del infanticidio, que la mujer se encontrare bajo la influencia del estado puerperal.

El requisito fue tomado del artículo 108 del Anteproyecto suizo de 1916.

Asimismo, en la figura del año 1921 se incluyeron, como sujetos activos del delito, a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen en mismo delito en estado de emoción violenta.

Proyectos posteriores, como el del Poder Ejecutivo en 1951 (art. 173) y el de Soler de 1960 (art. 113) excluían a los parientes antes mencionados de la disposición.

La ley 17.567 recogió aquel criterio y consagró esa solución restringiendo la figura sólo a la madres. Posteriormente, la ley 20.509 retomó el criterio del Código de 1921en este tema, el que fue dejado de lado nuevamente con la sanción de la ley 21.338 que, una vez más, contempló en la figura únicamente a la madre como sujeto activo.

En el año 1984 la ley 23.077 restableció el texto original del Código Penal del año 1921, cuyo artículo 81 inc.2 disponía:

“Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encuentra bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, maridos e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiese el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del inc. 1 de este artículo”

El inc.1 letra a) referido dice:

“al que matare a otro encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable”.

Finalmente, en 1994 con la sanción de la ley 24.410, se derogó lisa y llanamente la figura del infanticidio del art. 81 inc. 2 del Código Penal, volviendo nuestra legislación a su estado inicial, es decir, considerando a este delito como un homicidio calificado por el vínculo.

3. La ley 24.410

Esta última reforma merece un análisis particularizado porque es la responsable de que el tipo penal en cuestión se haya eliminado de nuestro código fundado en el rechazo a la cuestión del honor, sin que se adviertan argumentos de peso que puedan justificar el incremento punitivo que supone dicha derogación, perjudicando a la mujer.

En efecto, basta analizar la discusión expuesta en la sesión del Senado de la Nación de fecha 1º de julio de 1993, donde se trató el dictamen que esencialmente estaba referido a agravar la penalización del tráfico de menores, de la sustitución de identidad y de la falsificación de documentos. En la sesión sólo trató tangencialmente el tema del infanticidio, esgrimiendo para su eliminación que el valor vida es superior al valor honra pública de una mujer, sin advertir ni analizar que no se trataba de despenalizar el delito, sino de desvincularlo de la cuestión del honor, manteniendo la escala punitiva, dirigida a sancionar la conducta de una mujer en condiciones psíquicas que justifican contemplar una pena atenuada.

La Versión Taquigráfica de la sesión mencionada da cuenta de estas consideraciones. El entonces senador De La Rúa, (pág. 1609) funda su oposición denunciando precisamente que este tema estaba fuera de contexto del resto de la norma en discusión referida a otros temas, lo que llevaba a tomar una posición apresurada para aumentar una pena que no superaba los tres años, a una pena perpetua que penalizaría a mujeres pobres. Refería que :

“Con motivo de agravar la penalización del tráfico de menores avanzamos sobre otras cosas que en definitiva significan imponer un mayor rigor penal a la madre y a los pobres”.

…. “¿podemos nosotros, por vía incidental, modificar una norma cuando durante 70 años de estableció para este delito una pena de hasta 3 años de prisión y elevarla a prisión perpetua?

Por último, dejó constancia de que la pena impuesta resulta grave y desproporcionada “ni bien se mira que la influencia del estado puerperal en la madre ha sido tenida en cuenta por el legislador como un estado fisiológico-psicológico (Nuñez) que algunos hasta conceptúan como semialienación (Bonnet)” (conf.VT pag.1613)

Como vemos, los legisladores han sido muy rápidos en punir a la mujer (que sin duda por el contexto que rodea la comisión de este delito, será una mujer pobre) pero seguimos siendo muy lentos para restituir una pena que revista proporcionalidad y por ende, legalidad.

4. Consideraciones médico legales:

Señala el Dr. Mariano Castex, miembro de la Academia Nacional de Ciencias, que “Al darse estas modificaciones, las consideraciones médico legales en torno a la figura del denominado estado puerperal se encuentran reflejadas en los tratados de la especialidad, todos ellos escritos con llamativa intuición y ciencia para la época en que se redactan, pero antes de la adquisición por parte de la medicina, de los recientes avances de la investigación científica tanto en el campo de la psico neuro inmuno endocrinología, como en lo que hace a la proyección que tales avances efectúan sobre las ciencias de la conducta, en especial en lo que hace a una etapa que es esencia de la femineidad, como lo es la culminación del embarazo, piedra fundamental de la maternidad, experiencia vivencial que –cabe mencionarlo tampoco puede separarse de la paternidad (aún cuando el presente proyecto nada trate con respecto a esto segundo), comprobándose en ambos cónyuges –pero de la madre en especial-, a lo largo tanto del proceso como de la vivencia de la gestación de un nuevo ser, modificaciones somáticas y psíquicas de trascendencia, las que cada día revelan en forma paulatina una extremada y creciente complejidad, sobre todo en el campo de la emotividad, de la conducta y de la conciencia” (Conf. Opinión consultiva sobre la conveniencia de restaurar el el Código Penal la figura de atenuación en la pena por infanticidio , Expte. 6204-D-2003 de autoría de la Diputada María Elena Barbagelata- y otros).

Continúa el autor citado que :

En consecuencia, en esta etapa del dar a luz tales alteraciones intesificadas pueden ofrecer en un amplio espectro que corre desde las denominadas tradicionalmente psicosis puerperales hasta la existencia de trastornos depresivos de variable dimensión, y/o descompensaciones psicoemotivas, conductuales y/o psicosomáticas, en donde se evidencian trastornos y disfunciones de la capacidad psíquica global o de funciones peculiares de esta, lo que permite hablar en psicopsiquiatría no solamente de estados de inimputabilidad por razones psicopsiquiátricas, sino de estados verdaderos de semiinmputabilidad o imputabilidad disminuida -si en esto último uno se atiene al derecho penal comparado-.

Por todo lo expuesto, la eliminación del estado puerperal como figura penal atenuante en los casos de infanticidio, constituyó algo en su momento carente de justificación y un auténtico retroceso en materia penal vinculado a la mujer, ya que el estado puerperal no es una mera fictio iuris, sino un real estado existencia de la mujer madre al dar a luz –y como se dijera también pero de otro modo, coparticipada psíquicamente con el padre-.”

El derecho penal ha sido –y es- un mecanismo de control social que impone sobre las mujeres valores y roles patriarcales estereotipados, especialmente en lo relacionado con sus derechos sexuales y reproductivos. La construcción penal en torno al valor de la honor sexual de la mujer y sus parientes, en función de preservar su rol reproductivo, llevó a criminalizarla en determinados delitos como el adulterio en forma absolutamente desigual con relación al varón y, en el caso que nos ocupa, fue el sustento de la derogación del tipo privilegiado de infanticidio.

La mujer estuvo vista como hija, madre y esposa ligada al hogar paterno o conyugal, extremos que perduran en la interpretación y aplicación de la ley, especialmente en el campo de los delitos sexuales y reproductivos.

5. Consecuencias de la supresión del delito de infanticidio

No se han analizado con profundidad las dramáticas consecuencias que la supresión lisa y llana del delito de infanticidio acarreaba para las condenas de mujeres que incurren en este delito, inmersas siempre en situaciones de enorme vulnerabilidad social. Así pasan a ser pasibles de la máxima pena de prisión, cuando antes, hubieran sido merecedoras de penas muchísimo más atenuadas, porque justamente en el tipo penal privilegiado, se contemplaba la influencia del puerperio.

Así advierten destacados penalistas como Raúl Zaffaroni (conf. Las trampas del poder punitivo, Ed.Biblos, Bs.As., 2000, pág.34) que

“El resultado es que ahora las mujeres que incurren en el viejo infanticidio son penadas con prisión o reclusión perpetua, es decir, como autoras de parricidio conforme al art. 80 del código Penal y, en el mejor de los casos, con una compensación por emoción violenta –difícil de ser admitida por la jurisprudencia de tribunales mayoritariamente masculinos- que incluso lleva a una pena superior a la del homicidio simple (de 10 a 25 años, art. 82 del Código Penal)”.

Los casos en general se producen en contextos de vulnerabilidad social, siendo protagonistas mujeres jóvenes, que ocultan su embarazo y tienen su parto en absoluta soledad y en situaciones precarias. Pasar a aplicar la pena más grave prevista en el Código Penal para el caso de parricidio, a estos supuestos de infanticidio, no hace más que oprimir y aumentar el dolor de mujeres sumidas en situaciones dramáticas.

Hubiera pues bastado con modificar la redacción y excluir la connotación de la honestidad en lugar de derogar esta figura en su totalidad. Así también lo han entendido los proyectos de reforma del Código Penal tanto el realizado en el año 2006 como el elaborado en 2014. En este último Anteproyecto, se incluyó el infanticidio en su art. 80 por unanimidad de los miembros de la Comisión redactora y en sus fundamentos se expresa que :

“Se restablece la figura de infanticidio, suprimida sin debate y sin fundamento en medio del tratamiento de otros temas. Su supresión separa nuestra ley penal de todo el derecho comparado, pues se trata de una atenuante universalmente reconocida. La inconsulta desaparición de la figura ha dado lugar a que los hechos pasasen a ser calificados como homicidios del inciso 1º del art. 80 vigente, pasando por alto las lamentables circunstancias en que estos delitos se cometen y el desamparo de la mujer, como también que volvieron discutibles los límites entre el aborto y el homicidio.” (Anteproyecto de Código Penal de la Nación, Ed. Infojus, Bs.As, 2014, pág.172) .

Por todo lo expuesto, solicito a mis pares el tratamiento y aprobación del presente proyecto de ley.