PROYECTO DE TP
Expediente 6235-D-2016
Sumario: CODIGO PENAL. MODIFICACION DEL ARTICULO 268 (2), SOBRE ENRIQUECIMIENTO DE FUNCIONARIOS PUBLICOS.
Fecha: 14/09/2016
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 126
El Senado y Cámara de Diputados...
Art. 1º: Sustitúyese el art. 268 (2) del Código Penal por el siguiente texto:
“Art. 268 (2). Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que afectaban al funcionario o a interpósita persona.
La misma pena cabrá al particular que a través de su vinculación con el funcionario incurso en la conducta de enriquecimiento ilícito, obtuviere ventajas o beneficios en la contratación de obras públicas o concesiones de servicios públicos, directamente relacionados con la irregular conducta del funcionario en el desempeño de su cargo.
En cualquiera de los supuestos, la persona interpuesta para disimular el enriquecimiento, las ventajas o los beneficios, será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.
En todos los casos, la condena ordenará la restitución de las sumas provenientes del enriquecimiento en el caso de los funcionarios o del monto correspondiente a los beneficios obtenidos con motivo de su vinculación con el funcionario en el caso de los particulares.
Las sumas restituidas se destinarán a la institución en la que el funcionario ejercía su función o a la que la reemplace.”
Art. 2º: De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Una de las principales preocupaciones de los argentinos en la actualidad es la corrupción, y ante la sola mención de esta lamentable práctica resulta casi inevitable relacionarla con la obra pública, sus contratos y las concesiones del estado. A diario recibimos a través de los medios de comunicación noticias en las que se entremezclan dichos y hechos sobre la materia, algunos de carácter oficial y otros periodísticos que van conformando una trama casi novelesca que derrama una espesa mancha sobre la honra de todos los que participan de estos procesos.
Mas allá de la veracidad que cada quien pueda atribuir a cada uno de estos dimes y diretes, está claro que la corrupción es un hecho contundente en sociedades como la nuestra y que ha terminado desvirtuando en muchos casos el accionar gubernamental, alterando la eficiencia, la eficacia y la fijación de prioridades a la hora de determinar el gasto público y el debido celo que el funcionario debe tener en el control del mismo.
La manifestación mas clara a los ojos del ciudadano común suele ser el notorio e inexplicable enriquecimiento de algunos que han ocupado posiciones de poder con posibilidades de determinación en estos procesos. No se puede dejar de señalar que para que se pueda consolidar cualquier delito conducente a este efecto se necesitan otros protagonistas que en la actual legislación son beneficiarios de un régimen penal más laxo, pese a que el bien jurídico a proteger es el mismo.
Resulta cada vez más complejo, en un escenario que parece de corrupción estructural, distinguir el rol que cada uno desempeña en la comisión de los delitos en perjuicio del estado, cuando funcionarios concedentes, proveedores, contratistas y testaferros se confunden y mimetizan con distintos mecanismos que han ido evolucionando a través del tiempo, como sociedades y empresas fantasmas.
Cualquiera sea el lugar que ocupe cada uno de los involucrados, termina siendo un eslabón imprescindible en la materialización de una misma operatoria y debe ser tratado de idéntica manera porque los fondos involucrados son los mismos y la importancia social de que los dineros públicos tengan el destino correcto y sean absolutamente resguardados es un imperativo de la época.
Quienes ocupan un cargo público aceptan la carga de la inversión de la prueba a la hora de demostrar su evolución patrimonial y es lógico que los que pretenden ser beneficiarios de los dineros o concesiones públicas deban respetar similar tratamiento.
De igual manera quienes ofician de prestanombres o testaferros, a sabiendas de que se ha cometido un delito contra el estado y se constituyen en cómplices o al menos en partícipes necesarios, completando el circuito de la exacción de dineros gubernamentales merecen una sanción ejemplificadora.
La Convención Interamericana contra la Corrupción firmada en la sesión plenaria de la OEA del 29/03/1996 fue incorporada a nuestro ordenamiento a través de la Ley 24.959 sancionada el 4/12/96 es decir a solo nueve meses de la celebración de dicha convención lo que evidencia el interés por parte de la Argentina en materia de lucha contra la corrupción.
Dos años antes de la celebración de esa Convención, el Poder Ejecutivo había elevado a esta Cámara con fecha 22/04/64 una profunda modificación al Código Penal, que luego de un arduo debate fue sancionada el 30/10/64 dando origen a la Ley 16.648.
Entre los puntos salientes de esta reforma se destaca la incorporación de la figura de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS a través de la incorporación de los artículos 268 (1) y 268 (2) referidos a la divulgación de “informaciones o datos de carácter reservado” y a la imposibilidad de justificar “la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo” respectivamente.
Como señala Edgardo Alberto Donna “Delitos contra la Administración Pública” pág.364: “… la idea de diseñar un tipo penal tendiente a reprimir la conducta de quienes en ejercicio de la función pública se enriquecieran ilegítimamente fue gestada en nuestra doctrina penal hacia la década de 1930- el primer proyecto es de 1936. Se atribuye al Diputado Rodolfo Corominas Segur. La iniciativa, bien vista desde varios sectores, fue seguida de un proyecto de José Peco que tampoco alcanzó sanción. Luego fue Sebastián Soler quien efectuó otro fallido intento, que no debería considerarse tal si se tomara en cuenta que el proyecto de Ricardo C. Núñez –texto vigente- prácticamente guarda idéntica relación con él”.
Si bien el artículo 268 (2) fue posteriormente modificado hasta llegar al texto actual, lo cierto es que resulta necesario proceder a una nueva modificación que contemple los reclamos de la sociedad en materia de corrupción ampliando la figura a conceptos que nunca fueron contemplados en nuestro ordenamiento jurídico.
En respuesta de dichos reclamos, esta iniciativa propone la incorporación de la figura del beneficiario del acto de corrupción como anverso y reverso de una misma moneda y la restitución de los bienes obtenidos en el marco del accionar ilícito.
La figura de corrupción contempla el enriquecimiento del funcionario a través de dos supuestos; en primer lugar el obtenido en su función propia por sus propios actos u omisiones es decir lo que en términos vulgares se denomina “meter la mano en la lata” y el otro supuesto se configura cuando el funcionario recibe beneficios injustificados de terceros a cambio del otorgamiento de ventajas o beneficios provocando ventajas diferenciadas a través de mecanismos que exceden el marco de negociación ordinaria indispensable en la celebración del contrato y en la ejecución de los mismos.
Para estos supuestos, el proyecto establece la aplicación de los principios ordinarios del Código Procesal Penal, es decir que no existirá inversión de la carga probatoria quedando el imputado sometido a los principios generales del procedimiento en materia Penal.
Es decir que cuando la imputación recaiga sobre el funcionario público continuará vigente el principio de inversión de la carga de la prueba, mientras que en caso de imputación a las personas relacionadas con el funcionario, se aplicarán los principios generales del Código Procesal Penal siendo el fiscal quien deba probar la configuración del delito.
En la Convención se establecieron como propósitos: 1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción y 2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
Sentados estos principios podemos advertir que existe una laguna legislativa o mejor dicho no existe sanción para la persona que obtiene beneficios mediante la conducta irregular del funcionario público.
La figura de corrupción que funciona como anverso y reverso de una misma moneda es una asignatura pendiente en nuestro ordenamiento penal que requiere pronta tipificación de manera tal que la sanción se aplique tanto sobre el funcionario como así también en cabeza del beneficiado que en definitiva es quien en muchos casos seduce a los funcionarios para obtener beneficios espurios.
En esta nueva tipificación, la conducta es aquella por la cual se obtuvo el beneficio o las prebendas con motivo de la vinculación con un funcionario, del empleado o de la persona interpuesta, siempre y cuando estas personas hayan sido previamente requeridas para justificar su enriquecimiento en los términos del mismo art. 268 (2).
También estaríamos frente a un delito doloso que se configura la contracara de la misma moneda “enriquecimiento ilícito del funcionario/beneficios ilegítimos del particular”, cerrando de este modo el círculo corrupto.
Según Edgardo Alberto Donna en cuanto el bien jurídico protegido en los casos de enriquecimiento ilícito, hay distintas posturas doctrinarias ya que para una parte de la doctrina es el interés social existente en que los funcionarios o empleados públicos no corrompan la función pública y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no sólo legal sino social.
Otro sector afirma que se trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos patrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario por parte del agente (con cita de Creus).
Por su lado De Luca y López Casariego sostienen que “Lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la administración y de quienes la encarnan” y afirman que “aunque el funcionario público se haya enriquecido lícitamente, porque ganó la lotería, recibió una herencia, el no justificarlo lesiona el bien jurídico, porque todos los administrados al percibir por sí mismos el cambio sustancial en el patrimonio del funcionario se representarán –fundada o infundadamente- que está originado en su actividad pública y, por ende, que los perjudica, ya que la administración pública tiene su única razón (objeto y fin) y sustento (económico a través de los tributos) en los ciudadanos”. (De Luca, Javier y López Casariego, Julio “Enriquecimiento Ilícito y Constitución Nacional” en L.L. Supl. Penal).
Asimismo, desde nuestro bloque no podemos dejar de considerar las apreciaciones del General Perón en materia de reforma política y su apreciación sobre la probidad de los funcionarios al sostener que: “Esa reforma política está dirigida, en primer término, a sacar de las instituciones y del Estado cualquier fuerza que esté al servicio de otra causa que no sea la Nación. Queremos que las instituciones de la República no estén manejadas sino por los funcionarios de la República, y que esos funcionarios sean leales y honrados servidores de la Nación” (Discurso del General Don Juan Domingo Perón ante los delegados del Congreso General Constituyente del Partido Peronista)
Por los motivos expuestos, otra modificación que introduce el proyecto es la obligación puesta en cabeza del funcionario o en su caso, del beneficiado de restituir los bienes obtenidos a través del accionar ilícito.
En la práctica, los casos de enriquecimiento ilícito generan graves perjuicios al cuerpo social en su conjunto y sobre todo a los más necesitados en la medida que el beneficio obtenido por el funcionario tiene su contracara en el beneficio obtenido por el particular que a través de su vinculación logra ventajas impropias que representan importantes sumas de dinero que se dejan de invertir en la función social del estado.
En consecuencia es también prioritario que se reintegren las sumas obtenidas indebidamente o el importe representativo de los beneficios obtenidos, en forma independiente de la pena privativa de libertad, de manera tal de restituir a la sociedad lo que le fue quitado con motivo de la conducta impropia.
Este es el objetivo principal del presente proyecto que elimina la multa como sanción e incorpora la obligación de restituir al estado lo que le fue arrebatado mediante estas figuras propias de los delitos comúnmente llamados de guante blanco que tanta incidencia tienen en el bienestar social al provocar que el dinero que sale del circuito ordinario deje de invertirse en hospitales, escuelas, justicia y obras de infraestructura, entre otros destinos.
Decimos obligación porque no es estrictamente una pena, devolver lo que es de otro es simplemente una norma básica de equidad y, en consecuencia la restitución de los bienes obtenidos por conductas corruptas viene por añadidura, ya que de otro modo el imputado puede cumplir su pena pero mantiene los bienes obtenidos por su accionar delictuoso lo cual implica una grave contradicción ética que aún se mantiene vigente y que debe ser materia de reforma como se propone en esta iniciativa.
Por los motivos expuestos, invito a mis pares a acompañar el presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| FERNANDEZ MENDIA, GUSTAVO RODOLFO | LA PAMPA | JUSTICIALISTA |
| ROMERO, OSCAR ALBERTO | BUENOS AIRES | JUSTICIALISTA |
| SNOPEK, GUILLERMO EUGENIO MARIO | JUJUY | JUSTICIALISTA |
| TENTOR, HECTOR OLINDO | JUJUY | JUSTICIALISTA |
| ZILIOTTO, SERGIO RAUL | LA PAMPA | JUSTICIALISTA |
| TOMASSI, NESTOR NICOLAS | CATAMARCA | JUSTICIALISTA |
| MIRANDA, PEDRO RUBEN | MENDOZA | JUSTICIALISTA |
| MARTINEZ CAMPOS, GUSTAVO JOSE | CHACO | JUSTICIALISTA |
| MACIAS, OSCAR ALBERTO | CORRIENTES | JUSTICIALISTA |
| RUBIN, CARLOS GUSTAVO | CORRIENTES | JUSTICIALISTA |
| KOSINER, PABLO FRANCISCO JUAN | SALTA | JUSTICIALISTA |
| MADERA, TERESITA | LA RIOJA | JUSTICIALISTA |
| DAVID, JAVIER | SALTA | JUSTICIALISTA |
| HERRERA, LUIS BEDER | LA RIOJA | JUSTICIALISTA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DE SER COFIRMANTE DEL DIPUTADO BEDER HERRERA (A SUS ANTECEDENTES) |